Le fake news e la tutela costituzionale dell’art. 21

Quando si parla di “sanzionare” la diffusione di false notizie viene immediatamente in evidenza il disposto dell’art. 21 della Costituzione che garantisce la “libertà di espressione” prevedendo che: “tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione” principio da cui discendo i corollari (sempre oggetto di tutela costituzionale) che “…la stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure…” e che “…Si può procedere a sequestro soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria” e soltanto: “nel caso di delitti, per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che la legge stessa prescriva per l’indicazione dei responsabili”.

Deve evidenziarsi che sebbene la libertà di manifestare il proprio pensiero costituisca uno dei principi fondamentali della nostra Costituzione, tanto che la Corte costituzionale lo ha definito “il più alto, forse,” dei “diritti primari e fondamentali” (sentenza nr. 168 del 1971) in quanto costituirebbe la “pietra angolare dell’ordine democratico” (Sentenza nr. 84 del 1969) nonché il “cardine di democrazia nell’ordinamento democratico” (Sentenza nr. 126 del 1985) e rientrerebbe pertanto a pieno titolo tra i “diritti fondamentali dell’uomo” di cui all’art. 2 della Costituzione (Sentenza nr. 126 del 1985, già citata), tuttavia esso non è “illimitato” ovvero non consente di diffondere idee ed informazioni senza alcuna limitazione, trovando anzi nello stesso dettato costituzionale il primo di una serie di limiti. Infatti proprio nell’art. 21 della Costituzione il comma 4 prevede che siano “vietate le pubblicazioni a stampa, gli spettacoli e tutte le altre manifestazioni contrarie al buon costume”. Dunque il buon costume inteso come “principio generale che riassume i canoni fondamentali di onestà, pudore e onore espressi dalla società in una data epoca” (vedi enciclopedia on line Treccani) costituisce il primo limite, espressamente previsto al diritto di libera manifestazione del pensiero).

Oltre al limite “intrinseco”, perché esplicitamente previsto dalla Costituzione del rispetto del “buon costume” nell’espressione del pensiero, la giurisprudenza della Corte costituzionale, ha messo in evidenza come la tutela del diritto di libera manifestazione del pensiero e dunque la libertà di diffondere idee, opinioni e informazioni trova il limite “estrinseco” nella tutela e nel rispetto degli altri diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione, che con esso possano entrare in conflitto. Così si è ritenuto che oltre alla citata la tutela del “buon costume”, il diritto di libera manifestazione del pensiero trovi limite nel rispetto dell’onore, della reputazione e della riservatezza delle persone ed ancora possa trovare limiti nelle esigenze di tutela dell’ordine pubblico, della sicurezza dello Stato, del regolare svolgimento della giustizia e di alcune forme di segreto (giudiziario, di Stato).

In ordine al diritto di libera manifestazione del pensiero, ai limiti che esso incontra ed alle “condotte” che possano ritenersi “scriminate” sulla base di esso occorre chiarire alcuni concetti. In primo luogo deve evidenziarsi che quando i “padri costituenti” hanno pensato e formulato l’art. 21 della Costituzione avevano in mente la tutela delle opinioni politiche e della libertà di stampa che erano state compresse arbitrariamente fino ad essere annullate nel ventennio precedente dal regime fascista. Scopo del legislatore costituente era dunque assicurarsi di garantire un “pluralismo politico” attraverso la tutela di un’opinione pubblica libera, perché la libertà di manifestare il proprio pensiero politico è la prima pietra della costruzione di un sistema veramente democratico. Sicuramente nessuno dei “Costituenti” poteva immaginare che oltre 70 anni dopo vi sarebbero stati soggetti che avrebbero invocato il principio dell’art. 21 Cost. per negare evidenze scientifiche acclarate o diffondere notizie del tutto inventate e prive di ogni fondamento di sana pianta (“la terra è piatta” o “i vaccini servono per sterminare l’umanità). In relazione a tale ultima considerazione occorre effettuare una distinzione tra “affermazione di un fatto” ed “espressione di una opinione” due fenomeni diversi ontologicamente ma entrambi potenzialmente rientranti nel concetto più esteso di “manifestazione del pensiero”.

L’espressione di un’opinione politica (intesa quale formulazione di un giudizio e/o manifestazione di una convinzione sulla base di un criterio soggettivo e personale) ma anche in materia sociale, politica morale e/o religiosa resta, quindi, sempre “coperta” e “tutelata” dalla norma costituzionale. Così affermazioni del tipo: “non condivido la scelta della Chiesa in materia di aborto”, “non sono d’accordo con le ONG che ricevono i clandestini”, “il politico AB non sa fare il Ministro”, “non voterò mai il candidato YZ perché è incapace di fare il parlamentare”, essendo tutte opinioni personali in materia politica, sociale o religiosa che non possono trovare limitazione o sanzione nel nostro ordinamento, proprio perché manifestazioni del libero pensiero. Del tutto diversi sono i casi in cui le affermazioni pubbliche riguardino “fatti” scientificamente verificabili, ovvero opinioni “scientifiche” (cioè non giudizi soggettivi e personali ma “interpretazioni” di uno o più fatti reali) ovvero, ancora, non siano mere opinioni politiche, religiose, morali, ma si traducano in affermazioni di “fatti” e/o situazioni aventi ad oggetto politici o altri personaggi pubblici e come tali anch’esse sussumibili nelle affermazioni di “fatti”. Così, per esempio, affermare tramite un post di Facebook, senza avere alcun elemento di prova, che “il politico XY è un corrotto che prende tangenti per raccomandare persone nei concorsi pubblici” non è semplice espressione di una opinione, ma affermazione di un fatto (che peraltro può integrare sia i delitti di diffamazione e/o di calunnia) che come tale può essere vero o falso.

Sia ben chiaro anche in campo “scientifico” possono essere espresse opinioni personali, che, come tali, non sono soggette ad una valutazione di “falsificazione” (ovvero non importa che siano vere o false proprio perché “mere opinioni”) e, pertanto, rientrano nell’alveo della tutela dell’art. 21 Cost.; così, per esempio, se viene detto “secondo me i vaccini non sono efficaci” questa asserzione (sia che venga fatta da un “quisque de populo” sia che venga fatta da un grande medico) proprio perché riferita ad un giudizio personale (sfornito da qualunque riferimento a dati oggettivi ed alla loro interpretazione) non può essere considerata ne vera ne falsa e dunque non può determinare nessuna conseguenza per chi la fa; invece se l’affermazione è del tipo “Secondo molte ricerche indipendenti i vaccini non sono efficaci ed anzi causano gravi effetti collaterali” in questo caso non siamo in presenza di una opinione personale, ma dell’affermazione di un fatto (l’asserita inefficacia e/o dannosità dei vaccini) che come tale può risultare vera o falsa e dunque ove sia falsa e determini ad esempio turbamento dell’ordine pubblico (perché potenzialmente idonea a generare turbamento nell’opinione pubblica ed “allontanamento” dalla campagna vaccinale) potrà rientrare nella fattispecie dell’art. 656 c.p., che di qui a poco si esaminerà in dettaglio.

Occorre pertanto, al fine di individuare la normativa concretamente applicabile e capire quando l’espressione del pensiero “esuli” dal “solco protettivo” dell’art. 21 Cost. e possa integrare un illecito penale, avere ben presente la differenza tra manifestazioni del pensiero che sono semplici “opinioni personali” (preferenze, giudizi, convinzioni) e quindi l’eventuale “falsità” di esse non può avere conseguenze giuridiche e manifestazioni del pensiero che sono, invece, “affermazione di un fatto” (anche se “mascherate” da opinioni personali) le quali ove integrino le fattispecie previste dal codice penale che saranno di seguito esaminate sono soggette a sanzione.

Così a titolo di esempio dire in un pubblico dibattito “il partito XY non ha un buon programma per l’economia” può essere un’affermazione vera o falsa, ma anche ove fosse falsa, non potrà mai essere penalmente rilevante, perché è chiaramente un’opinione personale, ed ove vi fosse una norma che la sanzionasse violerebbe sicuramente il disposto dell’art. 21 cost., mentre pubblicare la notizia che “i vaccini causano la morte nella maggior parte delle persone che vi si sottopongono” è un affermazione di fatto del tutto falsa che può determinare un turbamento dell’ordine pubblico (ad esempio spingendo molte persone a manifestare anche violentemente) e dunque essendo falsa può essere sussunta nella fattispecie di cui all’art. 656 c.p. (che si esaminerà in dettaglio di qui a poco).

Venendo ora più in dettaglio ai reati, per così dire, “connessi” alla diffusione di false notizie occorre distinguere quelli in cui la diffusione “falsa notizia” costituisce la condotta tipica della fattispecie penale (in questa categoria i reati previsti dagli artt. 265, 501, 656, e 658 c.p., 2637 c.c. e 185 T.U.B.) da quei reati in cui la diffusione di false notizie può integrare la condotta tipica senza che però ne costituisca l’unica forma possibile (in questa categoria ad esempio le fattispecie di cui agli artt. 595, 612bis, 368, 414, 640 c.p.). In ordine a quest’ultima categoria di reati non si prenderanno in considerazione tutti ma si esaminerà quello di diffamazione (perché nella sua elaborazione giurisprudenziale è stato moto approfondito il concetto di “verità” della notizia) nonché i reati collegabili al fenomeno delle cd. “Shitstorm”.

Partendo dall’esame dei delitti e delle contravvenzioni in cui la diffusione di un falsa notizia ne costituisce la condotta tipica occorre prendere in considerazione in primo luogo le contravvenzioni previste dagli artt. 656 e 658 c.p. che sono da ritenersi di maggiore applicabilità atteso che, mentre il delitto di cui all’art. 265 c.p. costituisce norma per così dire eccezionale in quanto applicabile solo in “tempo di guerra” e quindi ha uno spazio di “operatività” assolutamente ridotto, invece le fattispecie di cui agli artt. 501 c.p., 2637 c.c. e 185 T.U.B trovano applicazione solo relativamente alla tutela dell’economia.

di Stefano Latorre, Sostituto procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Sondrio

Tratto da Spunti di riflessione di diritto penale , parte II. Leggi la I parte su https://lamagistratura.it/penale-e-sorveglianza/le-fake-news-al-tempo-della-pandemia/

In foto: Sandro Botticelli, Nascita di Venere, Galleria degli Uffizi, Firenze