L’articolo 102 della Costituzione

27 Maggio 2024

di Gianluca Grasso, Consigliere della Corte di cassazione

Art. 102 – La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario.

Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura.

La legge regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo all’amministrazione della giustizia.

Abstract: Il contributo analizza – alla luce delle pronunce della Consulta e della dottrina – le specificità dell’articolo 102 della Carta costituzionale, mettendo in evidenza il rapporto tra la magistratura ordinaria e le altre magistrature e la costituzionalizzazione del principio di unicità della giurisdizione. Viene affrontata la tematica nel divieto di istituire giudici straordinari o speciali e la questione delle sezioni specializzate. Infine si dà conto dei casi e delle forme della partecipazione diretta del popolo all’amministrazione della giustizia.

Sommario: 1. Giurisdizione, giurisdizioni? – 2. L’« imperfetta » costituzionalizzazione del principio di unicità della giurisdizione. – 3. Il divieto di istituire giudici straordinari o speciali. Le sezioni specializzate. – 4. Casi e forme della partecipazione diretta del popolo all’amministrazione della giustizia.

Giurisdizione, giurisdizioni?

L’art. 102 della Costituzione è frutto di una composizione delle diverse prospettive che portarono a definire, in sede di Assemblea Costituente, la posizione e il ruolo della giurisdizione come ordine unico per la trattazione generale degli affari, mantenendo una giurisdizione particolare per la materia amministrativa e quella contabile, oltre che per i tribunali militari (1).

In tale sede si cercò di combinare un principio di tendenziale unicità della giurisdizione con la salvaguardia delle giurisdizioni preesistenti rispetto al nuovo ordinamento repubblicano, caratterizzate da una elevata tecnicità riguardo.

Al tempo stesso, memori del recente passato, si introdusse il divieto di istituire giudici straordinari o giudici speciali, fatta salva la possibilità di creare per alcune materie sezioni specializzate, pur sempre all’interno della giurisdizione ordinaria.

Le disposizioni, infine, demandano alla legge il compito di definire la partecipazione diretta del popolo all’amministrazione della giustizia.

L’« imperfetta » costituzionalizzazione del principio di unicità della giurisdizione.

L’assetto scaturente della Costituzione dà origine a quella che è stata definita l’« imperfetta » costituzionalizzazione del principio di unicità della giurisdizione (2). Il concetto ha assunto significati diversi in dottrina (3).

Una prima lettura (4), nel riprendere l’idea originaria di Calamandrei di istituire un’unica giurisdizione, prospetta la realizzazione di uno status unitario delle magistrature. Altra ricostruzione sottolinea il carattere meramente residuale della cognizione riconosciuta al di fuori della giurisdizione ordinaria (5), mentre una terza lettura richiamala natura complessa dell’assetto della giurisdizione all’interno della nostra Carta costituzionale, quale sistema intermedio tra quello unitario e pluralistico (6).

Diversa tesi (7) evidenzia il ruolo centrale riconosciuto alla Corte di cassazione nel garantire la coerenza del riparto di giurisdizione mentre altri (8), pur dando atto della pluralità delle giurisdizioni, sottolinea il carattere oggettivamente unitario della funzione giurisdizionale.

Ulteriore prospettiva (9) riconduce le giurisdizioni indicate dall’art. 103 — Consiglio di Stato e altri organi di giustizia amministrativa, Corte dei Conti e tribunali militari — nella nozione di giudici ordinariamente preposti a esercitare la funzione giurisdizionale in contrapposizione a quelli speciali, mentre altri (10) fa riferimento alla previsione costituzionale di un unico tipo di magistrato.

Un’ultima prospettazione mette in evidenza l’unicità della fonte di legittimazione e della derivazione della potestà giurisdizionale, escludendo l’unicità dell’organo giurisdizionale (11).

Al di là delle diverse tesi, il dato ineludibile che si trae dal testo è quello del carattere generale della sola giurisdizione ordinaria e del rilievo costituzionale dei diversi ambiti di competenza delle giurisdizioni contemplate nell’art. 103.

La Corte costituzionale prende atto di questo sistema duale, che prevede la coesistenza della giurisdizione ordinaria con i giudici costituzionalizzati nell’art. 103, riconoscendo comunque — sulla base delle medesime disposizioni — uno status del tutto particolare alla magistratura ordinaria rispetto alle altre giurisdizioni (12).

Gli artt. 101 comma 2, 107 comma 3, e 108 comma 2, Cost. relativi all’indipendenza della funzione giurisdizionale, comportano il riconoscimento di una posizione di assoluta parificazione fra i magistrati solo per quanto riguarda l’esercizio delle funzioni istituzionali e degli atti ai quali esse si ricollegano (i quali debbono essere emanati in base alla legge e sono sottratti a qualsiasi sindacato che non sia quello espressamente preveduto da leggi processuali, Corte cost. 7 febbraio 1978, n. 74/ (13)) ma non anche per quel che concerne la posizione che, al di fuori delle predette funzioni, essi assumono nell’ordinamento giudiziario (14). Dette disposizioni, pertanto, non escludono una differenziazione delle posizioni soggettive dei singoli appartenenti all’ordine giudiziario né l’esistenza, nel suo ambito, di uffici direttivi (15).

Riguardo alle garanzie apprestate per le parti, l’analisi della giurisprudenza costituzionale delinea la necessità che dinanzi alle giurisdizioni speciali debbano essere rispettati i precetti dettati dalla Costituzione per la giurisdizione in generale, tra cui il principio del giudice naturale e della precostituzione per legge (art. 25) (16), l’indipendenza dei giudici (17), i principi del contraddittorio e il diritto di difesa (art. 24) (18), l’obbligo di motivazione dei provvedimenti, la tutela cautelare d’urgenza (19) e la ricorribilità in cassazione per violazione di legge (art. 111) (20).

Il divieto di istituire giudici straordinari o speciali. Le sezioni specializzate.

La prescrizione che contiene il divieto dell’istituzione di giudici straordinari o speciali costituisce un corollario nel principio dell’unità della giurisdizione, tradotto in formula legislativa nell’art. 102, comma 1, che sta a indicare, secondo la lettera e lo spirito della disposizione, che la funzione giurisdizionale dev’essere esercitata, salve le eccezioni introdotte nella stessa Costituzione, dai magistrati ordinari. L’intento è di sottrarre alla politica la creazione di giurisdizioni ad hoc per giudicare solo ed esclusivamente di un certo tipo di controversie, ovvero istituite dopo la commissione dei fatti. Le giurisdizioni speciali esistenti al momento dell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana diventano oggetto di una specifica disposizione transitoria, che ne fissava la revisione entro cinque anni dalla sua entrata in vigore (art. VI). Espressamente escluse da tale revisione sono le giurisdizioni del Consiglio di Stato, della Corte dei conti e dei tribunali militari.

La “revisione” contemplata dalla VI disp. tr. fu voluta allo scopo di consentire al Parlamento di stabilire, attraverso un approfondito esame, se le singole giurisdizioni speciali fossero meritevoli di essere conservate o dovessero essere trasformate o soppresse, e di elaborare le indispensabili norme di adeguamento (senza le quali si sarebbero prodotti inevitabilmente, nel sistema giurisdizionale, rallentamenti, disguidi e altri inconvenienti). La Corte costituzionale — nell’affermare la possibilità di un proprio sindacato — ha peraltro sottolineato come la previsione non comporta che, prima della “revisione”, le giurisdizioni speciali potessero continuare a vivere così come sono, anche quando la loro struttura o il loro modo di operare contrastasse coi precetti dettati dalla Costituzione per la giurisdizione in generale (quali quelli destinati ad assicurare il diritto di difesa, l’indipendenza dei giudici, il ricorso per violazione di legge: artt. 24, 108, 111 Cost.) e perciò validi per qualsiasi organo di giurisdizione (21).

Il termine contenuto nell’art. VI disp. tr., al pari di altri termini e adempimenti prescritti dalla Carta costituzionale, non è stato rispettato e la sua inosservanza, pur avendo determinato uno stato di incompiutezza, e perciò di alterazione, del sistema concepito dall’Assemblea costituente, non ha prodotto tuttavia — come ripetutamente la Corte ha avuto occasione di affermare — il venir meno delle giurisdizioni speciali soggette a revisione (22).

Nel vietare l’istituzione di giudici straordinari o speciali, l’art. 102, comma 2, consente invece la creazione delle sole sezioni specializzate che siano istituite “presso” gli organi giudiziari ordinari: termine questo con il quale si è voluto significare l’esistenza di un nesso organico, ossia di una compenetrazione istituzionale tra le une e gli altri (23). Se la sezione specializzata deve essere considerata, come si desume dall’art. 102, non già un tertium genus fra la giurisdizione speciale e quella ordinaria, bensì una specie di quest’ultima, bisogna fare riferimento ai caratteri funzionali e strutturali che appaiono meglio indicati ad accostarla ad essa.

Dal punto di vista della struttura, le sezioni specializzate non possono essere sottratte alla sorveglianza dei capi degli uffici giudiziari ai quali sono collegate. Quanto alla loro composizione deve considerarsi elemento distintivo la presenza nel collegio di magistrati ordinari. Se è vero che tale presenza può riscontrarsi pure in giurisdizioni speciali (come avviene, per es., nel Tribunale superiore delle acque pubbliche, allorché decide come unica istanza), essa, tuttavia, rimane quale circostanza accidentale, mentre nelle sezioni specializzate non può mai mancare. Inoltre, l’autonomia che caratterizza la giurisdizione ordinaria nei confronti di poteri diversi dall’ordine della magistratura deve trovare espressione, per quanto riguarda i cittadini idonei, nel farne dipendere la preposizione alla carica da un atto proveniente da organi della medesima (secondo quanto dispone l’art. 10, n. 1, della l. 24 marzo 1958, n. 195, che l’affida, per delega da parte del Consiglio, ai presidenti delle Corti di appello).

Casi e forme della partecipazione diretta del popolo all’amministrazione della giustizia.

La legge regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo all’amministrazione della giustizia (art. 102, comma 3, Cost.). Tale principio trova applicazioni nella giuria popolare all’interno delle corti d’assise e delle corti d’assise d’appello, nei giudici onorari, nella presenza di esperti all’interno degli organi giudicanti, come nel caso delle sezioni agrarie, del tribunale di sorveglianza o dei minorenni. Tra le diverse fattispecie, quella maggiormente significativa in merito alla disposizione in esame attiene ai giudici popolari all’interno della corte d’assise (l. 10 aprile 1951, n. 287 sul riordinamento dei giudizi di assise), espressione della diretta partecipazione del popolo, detentore della sovranità, all’amministrazione della giustizia (24).

Al riguardo, la Consulta (25) ha escluso una “costituzionalizzazione” della corte d’assise, quale giudice naturale per i reati di sua competenza, con qualunque rito siano svolti i relativi processi, in forza della l. n. 287/1951, che è legge ordinaria non assumibile nella cornice delineata dall’art. 25, comma 1, Cost., né in quella degli artt. 101 e 102, commi 3 e 4. Tale disciplina, secondo la Corte è stata emanata, in collegamento con quella della competenza nel codice di rito, nell’adempimento della riserva di legge, in via generale contenuta nell’art. 25 e, con riguardo alla partecipazione diretta del popolo all’amministrazione della giustizia, nel terzo comma dell’art. 102. Il dibattito svoltosi all’Assemblea costituente, proprio sul tema della costituzionalizzazione di quella forma di partecipazione, si concluse con un rinvio al legislatore ordinario, cui venne attribuita la piena libertà di scegliere « i casi » e « le forme » di tale partecipazione e a cui si provvide con la legge richiamata.

(1) V. A Poggi, sub art. 102, in R. Bifulco, A. Celotto e M. Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, Leggi d’Italia, Wolters Kluwer, 2022,online; G. Azzariti, Interpretazione sistematica della Costituzione, riparto delle giurisdizioni e vocazione espansiva dell’art. 102 Cost., in Dir. pubbl., 2006, 75 ss.; F. Biondi, sub art. 102, in S. Bartole e R. Bin (a cura di), Commentario breve alla Costituzione Padova, Cedam, 2008, 917 ss.; A. Poggi, sub art. 102, in R. Bifulco, A. Celotto e M. Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, III, Torino, Utet, 2006, 1968 ss.; A. Pizzorusso, sub art. 102, in Commentario della Costituzione, fondato da G. Branca e continuato da A. Pizzorusso, Bologna-Roma, Zanichelli-Il Foro Italiano, 1994, 195 ss.