Responsabilità civile dei magistrati e referendum

Il presente contributo ripercorre l’evoluzione dell’istituto della responsabilità civile dei magistrati fino al testo normativo attuale, frutto delle indicazioni della giurisprudenza della Corte di giustizia UE secondo cui l’attività interpretativa, in quanto essenza della giurisdizione, di per sé non può valere ad escludere la responsabilità dello Stato per le violazioni del diritto comunitario, commesse dai propri giudici. Si svolgono inoltre alcune riflessioni sul ruolo del referendum abrogativo popolare nella evoluzione della disciplina. Il referendum del 1987 è stato determinante nella estensione della responsabilità del magistrato ai casi di colpa grave. Oggi la raccolta di firme per il nuovo quesito referendario mira a introdurre l’azione diretta di responsabilità nei confronti del magistrato, in alternativa o congiunta a quella nei confronti dello Stato, come strumento indispensabile per garantire l’efficacia della disciplina risarcitoria e di eliminazione di ingiustificati privilegi.

  1. La genesi della legge sulla responsabilità civile dei magistrati

La disciplina della responsabilità civile dei magistrati è stata oggetto di progressive aperture rispetto all’originario regime di sostanziale preclusione – contenuto nel codice di procedura civile, nel testo del 1940 – fino ad approdare alla versione odierna, frutto delle indicazioni della giurisprudenza della Corte di giustizia UE, recepite nella legge 25 febbraio 2015, n. 18.

L’art. 55 c.p.c. prevedeva che il giudice potesse essere chiamato a rispondere dei danni arrecati nell’esercizio delle sue funzioni solo in caso di dolo, frode o concussione, ovvero quando, senza giusto motivo, avesse omesso o ritardato di provvedere sulle domande o istanze delle parti e, in generale, di compiere un atto del suo ministero. L’azione di responsabilità era subordinata dall’art. 56 c.p.c.  alla previa autorizzazione del Ministro di grazia e giustizia.

La disciplina originaria risentiva di una concezione dell’attività giurisdizionale incompatibile, proprio perché espressione dello ius dicere, e a meno di distorsioni aberranti, con la nozione di comportamento antigiuridico suscettibile di generare un danno risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c..

L’essenza della giurisdizione è stata necessariamente oggetto di rimeditazione alla luce dei principi della Costituzione che, da una parte chiariscono che nessun funzionario o dipendente dello Stato può essere esonerato dalla responsabilità civile per gli atti compiuti in violazione dei diritti, ma dall’altra riaffermano la peculiarità delle funzioni giudiziarie le quali giustificano delle apposite norme a tutela della indipendenza e dell’autonomia delle funzioni (artt. 101 e 113 Cost.).

La Corte Costituzionale ha quindi coerentemente chiarito che l’art. 28 Cost. non impone una disciplina uniforme della responsabilità per tutti i dipendenti pubblici (sentenza C. Cost.  n. 2/1968).

Nella coscienza della cittadinanza è apparsa però stridente soprattutto la limitazione della responsabilità ai casi di dolo e la sostanziale immunità dei magistrati che avessero agito con colpa, anche grave. Sulla scia di vicende giudiziarie considerate emblematiche di mala giustizia, e nell’ottica della eliminazione di ingiustificati privilegi per la categoria dei magistrati, si è pervenuti nel 1987 all’abrogazione referendaria (con oltre l’80% dei ) degli artt. 55, 56 e 74 c.p.c. e all’emanazione della legge del 13 aprile 1988, n. 117, Risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati.

Con la nuova legge viene introdotta la colpa quale  criterio di imputazione della responsabilità, nella declinazione  della colpa grave, tipizzata in una serie di ipotesi: grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile; affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento, o negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento; emissione di un provvedimento concernente la libertà della persona fuori dei casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione.

Tuttavia, fanno da contraltare all’inasprimento del regime di responsabilità, e a tutela della serenità e autonomia nell’esercizio delle funzioni giudiziarie, le ulteriori previsioni della legge.

Innanzitutto, è esclusa la responsabilità del magistrato per l’attività di interpretazione di norme di diritto e di valutazione del fatto e delle prove (art. 2, comma 3, c.d. clausola di salvaguardia).

La responsabilità del magistrato è inoltre schermata dall’art. 4 che prevede che l’azione debba essere esercitata non più direttamente nei confronti del magistrato autore dell’illecito, bensì nei confronti dello Stato, salva la possibilità di quest’ultimo di esercitare l’azione di rivalsa. Ulteriore schermo è frapposto dall’art. 5, con il c.d. filtro di ammissibilità, con cui vengono dichiarate inammissibili le domande che non rispettano i presupposti di cui agli artt. 2, 3 e 4, oppure ritenute manifestamente infondate.

2. Le reazioni alla legge n. 117/88. La reazione del legislatore.

La legge n. 117/88 ha provocato da subito reazioni contrastanti.

Nell’ambito della magistratura vi sono state voci che hanno espresso il timore di un condizionamento della funzione del giudicare, soggetta a una sorta di giudizio del giudizio.

A livello politico i promotori del referendum hanno al contrario ritenuto che la mancata previsione di un’azione diretta e senza filtri nei confronti del magistrato tradisse la volontà popolare di una giustizia caratterizzata dalla assenza di privilegi per i magistrati.

La Corte costituzionale ha però affermato che l’opzione normativa della responsabilità indiretta è necessitata dall’impianto della Costituzione secondo cui l’attività del magistrato deve essere “immune da vincoli che possano comportare la sua soggezione, formale o sostanziale, ad altri organi, mirando altresì a renderla, per quanto possibile, libera da prevenzioni, timori, influenze che possano indurre il giudice a decidere in modo diverso da quanto a lui dettano scienza e coscienza” (sentenza C. Cost. n. 18/989).

La  clausola di salvaguardia invece, ampiamente utilizzata nell’applicazione giurisprudenziale della legge, è stata vista con disfavore da parte della Corte di giustizia dell’Unione europea, in quanto in contrasto con l’esigenza di garantire la responsabilità dello Stato membro  per le violazioni del diritto comunitario commesse, mediante la propria attività istituzionale ai danni dei cittadini, compresa anche l’attività giurisdizionale (principi affermati dalla CGUE nella sentenza Köbler del 30 novembre 2003, e ancor prima, in generale sulla responsabilità dello Stato membro, nelle note pronunce Francovich e Brasserie du pêcheur).

In maniera ancora più specifica, nella sentenza della CGUE Traghetti del Mediterraneo del 13 giugno 2006 si osserva che, essendo proprio l’attività interpretativa l’essenza della giurisdizione, questa di per sé non può valere ad escludere la responsabilità dello Stato per le violazioni del diritto comunitario, commesse dai propri giudici.

La profonda modifica operata all’originaria formulazione della legge n. 117/88 scaturisce sicuramente dalla esigenza di evitare la condanna dell’Italia all’esito della procedura di infrazione aperta nei propri confronti, come testimoniato espressamente dal testo dell’art. 1 della legge del 27 febbraio 2015 n. 18 che afferma il fine di “rendere effettiva la disciplina che regola la responsabilità civile dello Stato e dei magistrati, anche alla luce dell’appartenenza dell’Italia all’Unione europea”.

La versione novellata dell’art. 2 della legge n. 117/88 è caratterizzata dalla estensione delle ipotesi di colpa grave, aggiungendosi a quelle originariamente previste la “violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea” e il “travisamento del fatto e delle prove”, e al contempo dalla oggettivizzazione del parametro stesso della colpa grave, essendo stato espunto il riferimento alla “negligenza inescusabile”.

La modifica, andando oltre rispetto alle esigenze dell’Unione europea, riguarda non solo la violazione del diritto eurounitario, ma in generale la violazione manifesta della legge rispetto alla quale vengono enucleati alcuni indici di ricorrenza analoghi a quelli della sentenza Köbler.

La clausola di salvaguardia, da criterio generale di responsabilità, viene relegata ad un ambito di applicazione del tutto residuale, in quanto limitata ai soli casi non rientranti in quelli di cui ai commi 3 e 3 bis dell’art. 2 e ai casi di dolo. In questo modo gli errori interpretativi delle norme possono divenire forieri di responsabilità.

In sede di rivalsa, nell’art. 7, tuttavia, la responsabilità personale del magistrato viene limitata nuovamente ai casi in cui la violazione manifesta di legge e il travisamento del fatto o delle prove siano stati determinati da dolo o negligenza inescusabile

L’art. 5 è stato completamente abrogato. A tal proposito la Corte Costituzionale, investita della questione di legittimità relativa all’abolizione del filtro di ammissibilità dell’azione, ha affermato che non è costituzionalmente necessario che  sia prevista una delibazione preliminare dell’ammissibilità della domanda contro lo Stato, quale strumento indefettibile di protezione dell’autonomia e dell’indipendenza della magistratura, poiché tale esigenza è soddisfatta dalla legge mediante il mantenimento del divieto dell’azione diretta contro il magistrato. La separazione degli ambiti di responsabilità dello Stato e del magistrato è concepita in modo da tutelare sia l’esigenza del cittadino di addivenire a una tutela risarcitoria tempestiva e completa, sia l’esigenza del magistrato di formare liberamente e incondizionatamente il proprio giudizio (sentenza n. 164/2017).

3. La nozione eurounitaria della responsabilità del magistrato e le ripercussioni sulla giurisdizione

Nonostante la versione novellata della legge n. 117/88 abbia finora superato il vaglio della Corte Costituzionale, il funzionamento della legge va però verificato alla luce delle ripercussioni sulla concreta attività giudiziaria.

Il primo dato riscontrabile è il considerevole aumento negli ultimi anni del numero di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici, tanto da doversi chiedere se tale incremento sia determinato esclusivamente dall’esigenza di un maggiore raccordo con la Corte di Giustizia dell’Unione europea, o piuttosto anche dal timore di incorrere in responsabilità per omesso rinvio pregiudiziale, ex art. 267 TFUE per i giudici di ultima istanza, o comunque per manifesta violazione della legge eurounitaria.

Una conferma a tale ipotesi può rinvenirsi nella frequenza con cui vengono proposte le azioni di responsabilità ex lege n. 117/88 per violazione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale da parte dei giudici di ultima istanza e con cui si richiede implicitamente una revisione del giudicato.

Il timore è che, in un’ottica di giustizia difensiva, il giudice, piuttosto che valutare serenamente se optare in prima battuta per lo strumento del rinvio pregiudiziale, o tentare una soluzione interpretativa autonoma del diritto eurounitario, magari con l’intermediazione della Corte Costituzionale, sia tentato di optare per la via più inattaccabile.

Nel testo attuale del comma 3 dell’art. 2 della legge n. 117/88 la colpa grave scaturisce automaticamente dalla violazione manifesta del diritto dell’Unione europea e dalla mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE; a sua volta tale obbligo può essere disatteso solo quando la corretta applicazione del diritto comunitario si imponga con tale evidenza da non lasciare adito a ragionevoli dubbi (sentenza Cilfit CGUE).

E’ pur vero che la valutazione del carattere manifesto della violazione non può prescindere da una valutazione complessiva di tutti gli indici menzionati dall’art. 2, comma 3 bis, della legge n. 117/88, tra  i quali anche quello “dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza”.

Tale locuzione reintroduce invero dei margini di valutazione soggettiva della colpa ed esclude un rigido automatismo tra violazione manifesta della legge e interpretazione della norma comunitaria che si riveli, anche ex post, non conforme a quella espressa dalla Corte di Giustizia. D’altronde l’interpretazione del diritto dell’Unione europea più conforme alla ratio della normativa stessa si delinea spesso gradualmente, con l’emergere delle varie fattispecie concrete.

Se si considera che in alcune vicende giudiziarie, nonostante plurimi rinvii pregiudiziali, i dubbi interpretativi non sono stati ancora chiariti, si può avere un’idea di quanto possa essere farraginoso il rapporto di collaborazione tra giudice nazionale e corte europea e quanto questo rischi di incidere negativamente sui tempi di definizione del contenzioso senza un’adeguata contropartita in termini di certezza del diritto[1].

La stessa esigenza di chiarire la portata dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ha portato a sua volta ad un ulteriore rinvio, da parte del Consiglio di Stato, alla CGUE la quale si è pronunciata con la recentissima sentenza C- 561 del 6 ottobre 2021, ribadendo i principi della sentenza Cilfit e precisando che ai fini della valutazione della necessità del rinvio occorre tenere conto della presenza di  particolari difficoltà interpretative della norma e del rischio di divergenze giurisprudenziali in seno all’Unione.

La pressione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ha portato al vaglio della Corte di Giustizia dell’Unione europea anche una questione che incide potenzialmente sui rapporti di gerarchia tra gli organi di vertice delle giurisdizioni italiane. Si tratta del rinvio operato dalle Sezioni Unite della Cassazione, davanti alla quale è stata impugnata una sentenza del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 111, comma 8 Cost. per “motivi inerenti alla giurisdizione”, con cui si chiede se anche l’errore di interpretazione del diritto europeo, nonché l’omesso rinvio pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato, possano costituire un’ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione.

4. La responsabilità del magistrato nella visione del cittadino e il referendum

Se da una parte la riforma del 2015 appare fonte di potenziale pressione sul magistrato, che può essere tentato ad un approccio alla giurisdizione più difensivo, nella società civile il numero esiguo di condanne dello Stato ex lege n. 117/88, unitamente a una crescente sfiducia della società nel sistema giustizia, ha portato a sollevare di nuovo la questione dell’abolizione della responsabilità diretta limitata allo Stato.

Da qui il recente deposito in Cassazione del seguente quesito referendario:

Volete voi che sia abrogata la Legge 13 aprile 1988, n. 117 (Risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati), nel testo risultante dalle modificazioni e integrazioni ad essa successivamente apportate, limitatamente alle seguenti parti: art. 2, comma 1,limitatamente alle parole “contro lo Stato”; art. 4, comma 2,limitatamente alle parole “contro lo Stato”; art. 6, comma 1, limitatamente alle parole “non può essere chiamato in causa ma”; art. 16, comma 4, limitatamente alle parole “in sede di rivalsa,”; art. 16, comma 5, limitatamente alle parole “di rivalsa ai sensi dell’articolo 8”?

Nel sito internet dei promotori del referendum (www.referendumgiustiziagiusta.it) viene spiegato che attualmente il cittadino danneggiato può rivolgersi direttamente solo contro lo Stato e che i dati confermano l’inefficacia dell’attuale disciplina. Con la vittoria del referendum sarebbe introdotta la possibilità di chiamare direttamente in causa i magistrati che sarebbero considerati alla pari di tutti i funzionari pubblici: “chi sbaglia paga, stop a regimi privilegiati”.

Se l’excursus storico della legge sulla responsabilità civile dei magistrati ci consente di comprendere come l’ultimo approdo normativo sia frutto della ricerca di un equilibrio, politico e costituzionale, tra diverse istanze, anche contrapposte, non possiamo non preoccuparci delle ricadute dell’eventuale espunzione chirurgica di alcune parole del testo della legge sulla coerenza di una disciplina così complessa e articolata.

Sulla ammissibilità del quesito referendario la parola spetterà alla Corte Costituzionale.

In base al disposto degli artt. 2 della legge costituzionale n. 1 del 1953, secondo comma, e 33 della legge ordinaria n. 352 del 1970, è consentito da un lato alla Corte di sindacare se il quesito rappresenti un legittimo referendum popolare che postula una risposta chiara e precisa, articolata su un “sì” o un “no”, a un quesito abrogativo che deve essere a sua volta chiaro e preciso. Inoltre sono inammissibili le richieste che, pur avendo ad oggetto una legge di rango ordinario, comportino, sia pure indirettamente, una modifica legislativa in contrasto con la Costituzione.

Forse vale la pena di ricordare a questo proposito la sentenza della Corte Costituzionale del 3-7.2.2000 n. 38. In relazione a quesito analogo a quello attuale, la Corte ne dichiarò l’inammissibilità ritenendo che con la tecnica del ritaglio non possa essere perseguito l’effetto, proprio di un referendum propositivo, di sostituire la disciplina investita dalla domanda referendaria con un’altra disciplina assolutamente diversa ed estranea al contesto normativo, e negando che l’introduzione dell’azione diretta nei confronti del magistrato, accanto alla perdurante possibilità di proporre l’azione contro lo Stato, possa realizzarsi grazie a meccanismi di riespansione o autointegrazione dell’ordinamento attivati dall’eventuale abrogazione popolare.

In quel caso la rilevata natura propositiva e non meramente abrogativa della richiesta referendaria in esame, nonché la complessiva mancanza di chiarezza del quesito da sottoporre al corpo elettorale, avevano indotto ad un giudizio di inammissibilità.

Il quesito invece non sembra incidere su principi costituzionali; a questo proposito la Corte Costituzionale ha più volte affermato che il bilanciamento tra la necessità di garantire al danneggiato il ristoro del pregiudizio subito e la tutela dell’indipendenza e dell’imparzialità nell’esercizio delle funzioni giudiziarie è rimesso alla discrezionalità del legislatore, mentre non è mai stata affermata l’intangibilità della esclusiva legittimazione passiva dello Stato nei giudizi di responsabilità civile dei magistrati.

5. Le conseguenze della vittoria del referendum

Con il ritaglio di alcune parole dal testo della legge si intende creare due vie di tutela, percorribili alternativamente ma anche congiuntamente.

In questo modo però i criteri di imputazione di responsabilità del magistrato mutano a seconda che questi sia chiamato a rispondere in via diretta, oppure in sede di rivalsa e nel primo caso il margine di responsabilità è più ampio.

Si tratta di un’aporia nel testo della legge che avrebbe probabilmente bisogno di una ulteriore revisione del testo. Non si può pertanto ragionevolmente sperare che la legge trovi la sua sistemazione definitiva.

Dal punto di vista della effettività della tutela risarcitoria probabilmente il cittadino non avrà vantaggi rilevanti dall’esperimento dell’azione diretta, tenuto conto delle limitate disponibilità patrimoniali del magistrato rispetto alla garanzia di solvenza che può offrire lo Stato.

6. L’esperienza della responsabilità dei magistrati nei paesi europei

Il modello di responsabilità indiretta è comune alla maggior parte dei paesi europei di civil law come Germania, Francia e Italia, mentre un’esperienza diversa si rinviene in Spagna[2].

Il sistema spagnolo è stato fino a pochi anni fa caratterizzato da un doppio regime di responsabilità. Il primo, disciplinato dagli artt. 411 (38) e 413 della Ley Organica del Poder Judicial del 1985(L.O.P.J.), disciplinava la responsabilità personale del giudice per dolo, colpa o ignoranza inescusabile nell’esercizio delle proprie funzioni, con una finalità tipicamente sanzionatoria. Il secondo, riconosciuto dall’art. 121 della Costituzione spagnola e dagli artt. 292-297 della L.O.P.J., e ancora vigente, prevede un addebito a carico dello Stato-apparato per errore giudiziario e funzionamento anomalo dell’amministrazione della giustizia, con una funzione prettamente riparatoria.

Di fatto il regime di responsabilità personale, più difficilmente praticabile per il maggior rigore probatorio, è stato sostanzialmente disapplicato fino alla recente abrogazione ad opera della Ley Organica n. 7/2015.

L’impostazione prevalente nei paesi europei è avallata anche dalla conformità con la Carta Europea sullo Statuto dei Giudici, approvata in seno al Consiglio d’Europa nel 1998, e dalla raccomandazione adottata dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa (n. 12/2010) nella quale è stato affermato come “soltanto lo Stato, ove abbia dovuto concedere una riparazione, può richiedere l’accertamento di una responsabilità civile del giudice attraverso un’azione innanzi a un tribunale”.

Solo nei paesi di common law, come Inghilterra, Irlanda e Cipro, vige il principio della judicial immunity; i magistrati sono esenti da responsabilità patrimoniale, tranne che per i casi di massima gravità, per gli atti compiuti nell’esercizio delle loro funzioni al fine di assicurarne indipendenza e imparzialità.

7. Conclusioni

L’attuale sistema di responsabilità civile dei magistrati rappresenta un punto di equilibrio tra la tutela dei diritti del cittadino e quella dell’autonomia della magistratura.

Sebbene si tratti esigenze che non dovrebbero essere avvertite necessariamente come contrapposte, ancora una volta l’equilibrio appare precario.

L’esigenza di un risarcimento effettivo è solo una delle motivazioni alla base del referendum che, con l’instaurazione della responsabilità diretta, vuole sostanzialmente responsabilizzare il magistrato, sanzionandone e scoraggiandone i possibili abusi.

Il referendum incarna quella che nella coscienza sociale sta diventando la percezione del magistrato come un soggetto legibus solutus a cui sono affidate le sorti del cittadino comune, nonostante il maggiore rigore della nuova legge sulla responsabilità, e che rende palese una sfiducia nell’efficienza complessiva del sistema giudiziario attuale ove l’errore viene percepito non come un rischio inevitabile dello ius dicere, ma come l’emblema della mala giustizia.

D’altro canto, l’esposizione in prima linea all’azione risarcitoria può portare ad un atteggiamento difensivo del magistrato e a delle scelte prudenti che mal si conciliano con una evoluzione del diritto vivente in sintonia proprio con il sentire comune e con le esigenze sociali.

[1] Si fa riferimento alla vicenda dell’adeguata retribuzione dei medici specializzandi. Con ordinanza n. 23901/20 le Sezioni Unite della Cassazione hanno inviato un nuovo quesito interpretativo sull’ambito temporale della responsabilità dello Stato italiano per la tardiva attuazione della direttiva n. 82/76; la questione è arrivata nuovamente all’attenzione delle Sezioni Unite perché i dubbi di interpretazione non si erano sopiti neppure a seguito di una prima rimessione alla Corte di Giustizia, operata con due ordinanze interlocutorie delle Sezioni Unite (nn. 23581 e 23582/2016). La decisione della CGUE (24.1.2018, C616/16 e C- 617/16) aveva dato luogo, anzi, ad ulteriori difformità di vedute.

[2] Per una analisi comparata approfondita v. C. Cosentino, Indipendenza del magistrato e responsabilità civile, in   Nuova Giur. Civ., 2017, 7-8, 1098.

Dott.ssa Lilia Papoff

Giudice del Tribunale di Roma

In foto: Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Lussemburgo