La volontaria giurisdizione, oltre il Tribunale

Il disegno di legge recante delega al governo per l’efficienza del processo civile AS 1662 riduce la collegialità del rito camerale e tenta di espungere la volontaria giurisdizione dalla giurisdizione; il presente contributo si sofferma criticamente sull’impatto delle riforme del rito, interrogandosi su quale scenario attenda la volontaria giurisdizione e se la degiurisdizionalizzazione possa assolvere all’obiettivo di una giustizia  non soltanto efficiente ma soprattutto efficace.

Il disegno di legge recante delega al governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa alle controversie, rubricato Atto Senato n.  1662 XVIII Legislatura, approvato il 21 settembre 2021 dal Senato, prevede, all’art. 1 comma 13, nell’ambito della delega per le modifiche alla disciplina dei procedimenti in camera di consiglio, così: “ridurre i casi in cui il tribunale provvede in composizione collegiale, limitandoli alle ipotesi in cui è previsto l’intervento del pubblico ministero ovvero ai procedimenti in cui il tribunale è chiamato a pronunciarsi in ordine all’attendibilità di stime effettuato alla buona amministrazione di cose comuni, operando i conseguenti adattamenti delle disposizioni di cui al capo VI del titolo II del libro IV del codice di procedura civile consentendo il rimedio del reclamo di cui all’articolo 739 del codice di procedura civile ai decreti emessi dal tribunale in composizione monocratica, individuando per tale rimedio la competenza del tribunale in composizione collegiale”.

La relazione che accompagna l’emendamento governativo poi recepito dalla norma in oggetto precisa che “L’obiettivo, sempre in funzione di un recupero di efficienza, è quello di ridurre le ipotesi di collegialità in una serie di ipotesi in cui non si controverte di diritti soggettivi, come nelle fattispecie disciplinate dagli articoli 2343 e 2343-bis del codice civile, in cui il ricorso all’autorità giudiziaria è funzionale a garantire la professionalità e l’indipedenza di professionisti incaricati di valutazioni estimative, e come nei casi previsti dagli gli articoli 1105 e 1129, primo comma, del codice civile, in cui l’autorità giudiziaria è chiamata a concorrere all’amministrazione di cose comuni. Il principio di delega rimette al Governo l’individuazione puntuale delle singole disposizioni accomunate da questa ratio, con il limite inderogabile del mantenimento della riserva di collegialità per i procedimenti nei quali è prevista la partecipazione obbligatoria del pubblico ministero”.

Quest’ultime sono disciplinate dall’art. 70 c.p.c., ed attengono ad ipotesi in cui la causa trascenda gli interessi privatistici e si ravvisi invece un pubblico interesse, conformemente alle attribuzioni generali del pubblico ministero ex art. art. 73 del R. D. 30 gennaio 1941, n. 12: vigilare l’osservanza delle leggi e costituire un presidio per la tutela delle persone giuridiche e degli incapaci.

La permanenza della collegialità costituisce l’implicita ammissione da parte del legislatore che il giudizio formulato da una pluralità di soggetti decisori è un valore aggiunto, un presidio imprescindibile, nei casi che incidono in modo decisivo sulla vita delle persone fisiche e giuridiche. E’ ormai dato consolidato nella comunità scientifica fin dagli studi condotti da Condorcet, Leavitt, e Surowiecki ( cfr. Bona, Rumiati, Psicologia cognitiva per il diritto, Bologna, 2013, 247 e ss. ) che le decisioni collegiali sono più razionali, in quanto il gruppo capitalizza più informazioni rispetto al singolo e i membri del gruppo potrebbero intervenire per correggere gli errori commessi dagli altri membri, a condizione che il gruppo rifletta differenti opinioni, prospettive, conoscenze, che vi sia un’assoluta indipendenza di giudizio tra i diversi giudizi espressi dai membri, che i membri del gruppo manifestino giudizi genuini e sinceri, non condizionati da obiettivi strategici, e che il singolo sia in grado di aggregare e riassumere i giudizi dei singoli  in un unico giudizio.  La consapevolezza dell’importanza della collegialità risulta in contrasto con l’art. 1 comma 6 lettera a) del disegno legge che impone di “ ridurre i casi in cui il tribunale giudica in composizione collegiale, in considerazione dell’oggettiva complessità giuridica e della rilevanza economico-sodale delle controversie”. Sembra che l’intento del legislatore sia quello di moltiplicare i soggetti decisori ( del resto è la Commissione Europea nell’ EU JUSTICE SCOREBOARD 2021 che conferma che in Italia i magistrati sono troppi pochi), senza ampliamento dell’organico, per rendere più produttiva la giustizia civile italiana. Non si può però predicare l’efficienza, disinteressandosi, almeno così sembra, dell’efficacia. Le decisioni monocratiche saranno qualitativamente migliori?  Nella strategia del Disegno di Legge la qualità, che connota in modo determinante l’efficacia delle decisioni, non sembra essere un fattore considerato.

Il comma 13 in esame prevede poi al capo b) una delega alla degiurisdizionalizzazione: “prevedere interventi volti a trasferire alle amministrazioni interessate, ai notai e ad ulteriori professionisti dotati di specifiche competenze, alcune delle funzioni amministrative, nella volontaria giurisdizione, attualmente assegnate al giudice civile e al giudice minorile, individuando altresì gli specifici ambiti e limiti di tale trasferimento di funzioni.”.

La norma aderisce alla tesi, controversa in dottrina, per cui la giurisdizione è identificata, oggettivamente, dalla cosa giudicata, sicché la giurisdizione volontaria – culminante in provvedimenti sprovvisti di tale autorità – non ha natura giurisdizionale bensì amministrativa (senza pretesa di esaustività si rinvia a A. Cerino Canova, Per la chiarezza delle idee in tema di procedimento camerale e di volontaria giurisdizione, in Riv. dir. civ., 1987, 325 che riassume la contrapposizione è netta tra le tesi di E. Allorio, Saggio polemico sulla giurisdizione volontaria, in Riv. Trim. Proc. Civ., 1948, 487, a cui sembra aderire il legislatore dell’emendamento, e G. A. Micheli, Significato e limiti della giurisdizione volontaria, in Riv. dir. proc. civ., 1957, 551 secondo il quale la giurisdizione è determinata, soggettivamente, dall’imparzialità del giudice e comprende in sé anche la giurisdizione volontaria). Tuttavia è altresì controversa l’idea che la quota di attività svolta dall’Autorità Giudiziaria e sprovvista di giudicato possa essere automaticamente affidata alla Pubblica Amministrazione ovvero ad altri soggetti dotati di pubblici poteri, in quanto la pubblica amministrazione cura e promuove interessi pubblici ma «propri», di cui essa è esponente anche in ragione di pertinenza territoriale ( si pensi alle autonomie locali ) ovvero in base al riparto costituzionale ( art. 117 Cost.).

Pertanto la degiurisdizionalizzazione non è un’operazione dogmatica neutra né tanto meno scontata. Implica scelte valoriali entro la cornice costituzionale.

Peraltro è paradossale riscontrare che il rito camerale di cui all’art. 737 c.p.c., che nel codice civile del 1865 era riservato alla volontaria giurisdizione, in questi ultimi decenni ha visto un’innaturale espansione di applicazione anche a procedimenti schiettamente contenziosi, dove non si tratta di amministrare un interesse, ma di dirimere un contrasto di interessi ( L. Lanfranchi, La cameralizzazione del giudizio sui diritti, in Giur. it., 1989, IV, 33), senza alcuna integrazione di garanzie, come pure auspicata dalla più recente ed attenta dottrina ( F. Auletta, Lo stato presente del processo di giurisdizione volontaria, in Il diritto processuale civile italiano e comparato, 2021; D. Turroni, I procedimenti camerali “ senza diritti”, Torino, 2018). Con il disegno di legge delega si tenta di fare l’operazione inversa, ossia di espungere la volontaria giurisdizione non solo dal rito camerale, ma persino dalla giurisdizione. Una scelta dettata dalla necessità di esaltare l’efficienza della giustizia civile, ma che, se non ben ponderata, rischia di creare vuoti di tutela: gli interessi oggetto della valutazione del giudice tutelare forse non sempre possono ascriversi ad una pubblica amministrazione ovvero essere rimessi ad una sorta di privatizzazione mediante l’intervento di un Notaio, non fosse altro a causa dell’onere economico: chi ne sopporterà i costi?. Dovremmo immaginare un istituto simile al gratuito patrocinio?

Al netto delle considerazioni di sistema sovra esposte, la relazione accompagnatoria dell’emendamento governativo, tratta dai lavori della Commissione Luiso,  illustra il principio cardine dell’operazione normativa, apparentemente rassicurante: alla degiurisdizionalizzazione è correlato l’esperibilità di un controllo giurisdizionale ex post, nella sottesa e non esplicitata consapevolezza che pure nelle materie attinenti alla volontaria giurisdizione vi sia un conflitto di interessi almeno potenziale. Si legge: “ l’eventuale vaglio giurisdizionale per la tutela dei diritti, eventualmente incisi, sarebbe comunque assicurato nella fase successiva all’adozione del provvedimento, con apposito ricorso giurisdizionale, che sarebbe pertanto solo eventuale”. Poi la relazione prosegue: “ A titolo meramente esemplificativo e non esaustivo, potrebbero essere attribuite ai notai funzioni connesse alla gestione della eredità giacente, ovvero le autorizzazioni ad negotia o a stare in giudizio. Potrebbero essere altresì devolute alcune delle funzioni oggi attribuite al giudice tutelare, quando prive di contenute decisorio. Alle competenti amministrazioni potrebbero essere devoluti molti dei controlli oggi attribuiti al giudice, per esempio sulla iscrizione, integrazione o correzione degli atti dello stato civile”.

Il ragionamento sotteso sembra essere quello di valorizzare specialmente il Notariato che in base alla Legge 16 febbraio 1913 n. 89 ( ordinamento del notariato e degli archivi notarili) è già investito di un ruolo significativo nel disbrigo di atti rientranti nell’ambito della volontaria giurisdizione. Del resto si potrebbe immaginare che le autorizzazioni ex art. 320 c.c. ex art. 374 c.c. ed ex art. 375 c.c. nonché ex art. 169 c.c. possano essere devolute al Notaio, tenuto conto che la valutazione dell’interesse della persona vulnerabile (minore o interdetto) può essere ex lege preservata  imponendo nella disciplina delegata che l’atto debba essere di natura conservativa con rimpiego delle somma in investimenti a bassissimo rischio ovvero debba costituire oggettivamente un incremento significativo del patrimonio, con responsabilità del Notaio di attestare la circostanze e comprovarla con la stima effettuata. Peraltro la misura non solo sgraverebbe il giudice tutelare e il Tribunale ma anche renderebbe più agili e veloci le transazioni commerciali. Analoghe ragioni valgono pure per l’autorizzazione alla vendita di beni ereditari ex art. 747 c.p.c., visto che il controllo della capienza dei beni per il soddisfo dei creditori può essere svolto con altrettanta precisione dal Notaio. Del resto attualmente il Notaio già può occuparsi della formazione dell’inventario ex art. 769 c.p.c. Così pure si può ipotizzare che il Notaio possa curare l’eredità giacente, la liberazione degli immobili da ipoteche ex art. 792 c.p.c., l’apposizione di sigilli ex art. 752 c.p.c. Si potrebbe immaginare che l’actio interrogatoria ex art. 481 c.c. come convocazione presso un Notaio:  se entro tale termine il chiamato non accetta, perde il diritto di accettare. Appare auspicabile in un’ottica che si spinge oltre la legge delega, assegnare alla presentazione della dichiarazione di successione una valenza anche civilistica di accettazione: del resto già la giurisprudenza di legittimità ( Cass. Sez. 2, 30/10/1992 n. 11813) considera alcuni atti, come la dichiarazione di successione, come indizianti di accettazione tacita.  Possono delegarsi pure la rettifica degli atti dello Stato civile ex artt. da 95 a 101 DPR 3 novembre 2000 n. 396 ( Nuovo Ordinamento Stato Civile). Alla pubblica Amministrazione può essere investita delle richieste congiunte per l’attribuzione del cognome del genitore che per secondo ha riconosciuto il figlio nonché la nomina del curatore dello scomparso.

E’ d’uopo prendere atto che l’amministrazione di sostegno nella sua interpretazione pretoria è vista sempre più come una misura di protezione anziché di limitazione della capacità di agire, tanto che l’art. 404  c.c. consente la nomina di un amministratore anche solo per un’infermità fisica. Se è pur vero che colui che non ha menomazioni psichiche può avvalersi di istituti privatistici, quali la procura, è altresì vero che l’amministrazione di sostegno è apprezzata proprio perché è uno strumento più dinamico, di ausilio costante e adattabile ai bisogni. Come prima opzione si può prospettare che nei casi di sola menomazione fisica la nomina e la gestione (rendicontazioni ed autorizzazioni patrimoniali) spetti al Notaio ovvero all’Amministrazione più competente per materia, riservando le autorizzazioni attinenti la persona ovvero i casi di conflitto di interessi al vaglio giurisdizionale. La seconda opzione più generale potrebbe essere quella di riservare all’autorità giudiziaria la nomina e la chiusura dell’amministratore di sostegno, in quanto hanno contenuto decisorio (Cass. ord. 26.8.2020 n. 17833),  e delegare tutti i provvedimenti di natura meramente ordinatoria ed amministrativa (assai più numerosi), che attengono alla gestione concreta e che sono, per definizione, sempre modificabili e revocabili in base ad una rinnovata valutazione degli elementi acquisiti, (tali sono i provvedimenti aventi ad oggetto la tutela e la concreta gestione del patrimonio ma anche quelli di revoca e sostituzione dell’ADS), ad altre figure di professionisti, come ausiliari del giudice ex art. 68 c.p.c..

Le considerazioni sopra svolte appaiono ancor più congrue rispetto alle funzioni minorili: la nomina di un tutore di un minore straniero non accompagnato previa ratifica della misura di accoglienza sempre da parte del Tribunale per i Minorenni ai sensi dell’art. 19 D.L.vo 18.8.2015, n. 142 non è assolutamente un provvedimento limitativo della capacità di agire di un soggetto che comunque ne è privo, ma una misura di protezione degli interessi dello stesso. Si potrebbe configurare di coinvolgere il Tribunale per i Minorenni solo qualora vi fosse la necessità di formulare un progetto per tutelare il minore da un grave rischio psico-fisico. Il permesso di soggiorno per i minori stranieri ai sensi art. 31 del Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero (Dlgs 286/1998), motivato dalla sussistenza di gravi ragioni connesse con lo sviluppo psico-fisico del minore deve essere preceduto da una fase amministrativa a cura dello Sportello unico per l’immigrazione presso la prefettura – ufficio territoriale del Governo, così come avviene per l’istanza di ricongiungimento ex art. 29 del medesimo Testo unico, e riservare al Tribunale per i Minorenni il vaglio nel caso di impugnazione del rigetto del permesso. La medesima sorte potrebbe essere destinata alle misure di protezione e collocamento ex art. 25 bis R.D.L. 1404/1934, minori stranieri in Italia, anch’essi abbandonati, vittima di tratta ai fini di sfruttamento sessuale. Infine si potrebbe svolgere una riflessione sulle richieste di cui all’art. 28 legge della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), in base al quale l’adottato, raggiunta l’età di venticinque anni, può accedere a informazioni che riguardano la sua origine e l’identità dei propri genitori biologici, ma deve farne richiesta al Tribunale per i Minorenni. Tale Ufficio giudiziario generalmente si occupa di autorizzare la visione dell’ atto integrale di nascita se non vi sia anonimato della madre ovvero di reperire la madre tramite i Servizi Sociali e la Polizia Giudiziaria e chiederle se intende revocare l’anonimato. Di certo il Tribunale per i Minorenni non dirime conflitti, non svolge alcun vaglio nel merito delle ricerche svolte; si limita a prendere atto di attività svolte da altre Pubbliche Amministrazioni, che se fossero ben coordinate potrebbero agire autonomamente.

Dott.ssa Eugenia Italia

Giudice civile presso il Tribunale per i Minorenni di Venezia