L’art. 112 della Costituzione

Commento all’art. 112 della Costituzione

di Giovanni Salvi, Procuratore generale della Corte di Cassazione

 

Articolo 112 – Il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale.

Abstract: Il principio di obbligatorietà dell’azione penale è espressione della supremazia della legge e della eguaglianza delle persone dinanzi ad essa, legandosi indissolubilmente al carattere giudiziario dell’organo dell’azione. L’art. 112 è valso a fondare anche il carattere del pubblico ministero quale potere dello Stato, legittimato al conflitto di attribuzione, solo in quanto investito dell’esercizio obbligatorio dell’azione penale. La sottoposizione delle scelte sull’azione esclusivamente al controllo del giudice non esclude che il pubblico ministero sia altrimenti responsabile per le opzioni organizzative, che pure sull’azione incidono. Il principio di obbligatorietà concorre a delineare un modello necessario di struttura del rito ed è alla base del carattere cognitivo del processo.

  1. Azione obbligatoria ed eguaglianza delle persone di fronte alla legge.

I Costituenti furono consapevoli dell’importanza della previsione nella Carta dell’obbligatorietà dell’azione penale.

Le ragioni della scelta sono complesse e in essa finirono per convergere preoccupazioni che venivano da sponde opposte. Nel clima di contrapposizione tra blocchi, entrambi gli schieramenti temevano che il pubblico ministero potesse divenire l’arma di una maggioranza politica nei confronti degli oppositori.

La discussione in Assemblea fu, tuttavia, più articolata.

L’esperienza dello Stato unitario aveva dimostrato i limiti di un pubblico ministero autorità giudiziaria e dunque con poteri direttamente incidenti sui diritti dei cittadini, ma al tempo stesso dipendente dall’esecutivo. Ancor prima della Costituzione del 1948, l’azione penale era considerata officiosa e obbligatoria. Con questo si intendeva che, laddove fossero riconosciuti gli elementi che integravano un fatto di reato, il pubblico ministero era tenuto ad agire. Questa affermazione di principio, tuttavia, si scontrava con la realtà della mancanza di indipendenza. Il pubblico ministero, infatti, era considerato una articolazione dell’esecutivo; l’organo dell’azione dipendeva dalle decisioni del Ministro, il quale non solo ne governava la carriera e le assegnazioni di sede ma poteva indirizzare al pubblico ministero istruzioni, anche specifiche. Poteva, e di fatto così operava (F. Di Vizio, 2021).

Il tema dell’autonomia della giurisdizione e della indipendenza dei giudici e dei pubblici ministeri fu dunque uno dei cardini dell’intera Costituzione repubblicana. L’esperienza dello Stato unitario, prima ancora che del Fascismo, portò a declinare questo tema anche all’interno della stessa istituzione giudiziaria, rompendone l’assetto gerarchico e disegnandola come potere diffuso. Se questo passaggio, riferito al giudice, appariva quasi naturale, esso non era per nulla scontato quando si trattava del pubblico ministero. La necessità di un approccio uniforme all’esercizio dell’azione, presupposto della giurisdizione, non potendo il giudice procedere d’ufficio, portò ad attenuare l’autonomia interna del pubblico ministero.

Il tema dell’indipendenza si collegò subito a quello della eguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge e dunque direttamente alla obbligatorietà dell’azione.

Questo legame fu riconosciuto dalla Corte costituzionale in alcune decisioni, tra cui la sentenza del 1991, n. 88, per tanti aspetti decisiva nel delineare il ruolo del pubblico ministero e del giudice nel processo riformato. La Corte affermò, richiamando il precedente della sentenza n. 84 del 1979, che “l’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale ad opera del Pubblico Ministero… è stata costituzionalmente affermata come elemento che concorre a garantire, da un lato, l’indipendenza del Pubblico Ministero nell’esercizio della propria funzione e, dall’altro, l’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge penale”.

Realizzare la legalità nell’eguaglianza non è, però, concretamente possibile se l’organo cui l’azione è demandata dipende da altri poteri: sicché di tali principi è imprescindibile requisito l’indipendenza del pubblico ministero. La Corte richiama i precedenti delle sentenze n. 190 del 1970 e 96 del 1975.

Il principio di obbligatorietà è, dunque, punto di convergenza di un complesso di principi basilari del sistema costituzionale, talché il suo venir meno ne altererebbe l’assetto complessivo.

2. Conseguenze in tema di conflitti attribuzione.

L’art. 112 è valso a fondare anche conflitti di attribuzione. La Corte ha riconosciuto, infatti, al pubblico ministero la natura di potere dello Stato, legittimato al conflitto di attribuzione solo in quanto investito dell’attribuzione dell’esercizio obbligatorio dell’azione penale (sentenza n. 183/2017).

Di particolare interesse ai nostri fini è il caso dell’ILVA, nel quale la successione di leggi-provvedimento ha portato il giudice per le indagini preliminari a eccepirne la illegittimità costituzionale sotto diversi profili, sostanzialmente incentrati sul diritto alla salute e sul diritto del cittadino a ricorrere al giudice per ottenerne la tutela. In questo contesto, la violazione dell’art. 112 della Costituzione fonda la questione relativa non solo ai limiti posti all’esercizio dell’azione, ma al nesso tra questa e la tutela di interessi fondamentali, dalla salute alla tutela giurisdizionale dei diritti, fino alla sfera riservata alla giurisdizione. Tale intreccio ha fatto emergere questioni di legittimità costituzionale al limite del conflitto, quando non conflitto mascherato (così Valerio Onida[1]).

Le conseguenze interpretative del principio costituzionale di obbligatorietà dell’azione sono poi state a fondamento dei conflitti di attribuzione insorti, ora su iniziativa di un potere ora dell’altro, tra Governo e autorità giudiziaria (pubblico ministero e giudice) in materia di segreto di Stato. La questione è nota e ci si limita qui a farne cenno, come una delle implicazioni che da quel principio sono state – per la verità infruttuosamente – tratte[2].

Esito positivo ha invece avuto il conflitto di attribuzioni sollevato dalla Procura della Repubblica di Bari nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione alla titolarità del segreto delle indagini. Anche in questo caso tra le norme violate, secondo l’atto di sollevamento del conflitto, vi sarebbe stato l’art. 112 Cost., in quanto l’accesso al segreto da parte della gerarchia delle forze di polizia avrebbe inciso anche sulle effettive potenzialità di attuazione di quel principio. La Corte ha ritenuto assorbite le questioni attinenti l’art. 112 in quella più diretta, concernente la violazione delle attribuzioni previste dall’art. 109 cost. E pur tuttavia non sono mancate in motivazione affermazioni utili ai nostri fini, caratterizzanti il pubblico ministero e il suo rapporto con la polizia giudiziaria anche sulla base delle attribuzioni derivanti dall’azione obbligatoria (sentenza n. 229/2018).

3. I riflessi ordinamentali.

La costituzionalizzazione del principio di obbligatorietà dell’azione ha poi ricadute sull’ordinamento giudiziario. Il pubblico ministero, infatti, è soggetto anch’esso alla sola legge, ma per il tramite del principio di azione non discrezionale. Vi è qui una tensione continua tra l’obbligo di procedere, ogni volta che ne ricorrano le condizioni, e la necessità di uniformità che proprio da quel principio emana. Nel codice del 1989, il nesso tra l’autonomia del giudice, la sua terzietà che di essa è massima espressione, e il ruolo del pubblico ministero è condensata nella previsione di cui all’art. 53 c.p.p., secondo cui nell’udienza il magistrato del pubblico ministero esercita le sue funzioni con piena autonomia. Nelle indagini, il s. procuratore risponde al dirigente dell’ufficio, attraverso alcune previsioni, come il visto sui provvedimenti o la revoca dell’assegnazione, fonti costanti di contrasti e di interventi del Consiglio sui limiti di quei poteri gerarchici e sulle attribuzioni del sostituto, in quanto magistrato appartenente all’ordine giudiziario.

Questa tensione ha avuto un momento di particolare emersione con la riforma dell’ordinamento giudiziario del 2005/2006.  Basti citare, nella fase di discussione della legge delega, il Messaggio del Capo dello Stato del 18 dicembre 2004, nel quale si traeva anche dall’art. 112 Cost. la valutazione preoccupata di un sistema di monitoraggio volto a valutare la infondatezza giudiziariamente accertata della pretesa punitiva, manifestata con l’esercizio dell’azione penale.

Lascito positivo di quella stagione di riforme è la previsione dei poteri di coordinamento organizzativo e di vigilanza, in capo ai procuratori generali e infine al pg della cassazione. Questi svolgono un ruolo non gerarchico, privo di poteri procedimentali e finalizzato al perseguimento degli obiettivi dell’esercizio uniforme dell’azione penale, nel rispetto della dignità delle persone e della correttezza delle procedure, in tempi ragionevolmente correlati alla completezza degli accertamenti, anche a favore degli indagati. Al limite tra ordinamento e poteri procedimentali è invece il ruolo del pg di appello in relazione all’inerzia del pubblico ministero; poteri di impulso e anche sostitutivi, pur entro i limiti previsti dalle norme al fine di mantenere al procuratore della Repubblica la reale titolarità del potere di azione, contrastata solo nei casi di inerzia.

Dunque, sin dalle origini, nel disegno costituzionale, l’obbligatorietà dell’azione, quale espressione del principio di supremazia della legge e di eguaglianza delle persone dinanzi ad essa, si lega indissolubilmente al carattere giudiziario dell’organo dell’azione e alla soggezione del giudice alla sola legge, facendo così emergere la concezione della giurisdizione quale potere diffuso, autonomo e indipendente.

4. Obbligatorietà e struttura del rito accusatorio.

Meno evidenti e forse meno prevedibili dai Costituenti sono però le conseguenze dell’affermazione di quel principio costituzionale, ben oltre l’articolazione ordinamentale. Si pensi alle ricadute in tema di struttura del processo che la Corte costituzionale ne ha tratto.

Per quanto a noi oggi più vicino, pensiamo agli interventi sul codice Vassalli del 1989, che portò il rito verso i lidi ignoti del processo adversarial. Fino a che punto un processo di parti era compatibile con i principi costituzionali e in particolare con quello di obbligatorietà dell’azione? Quali erano le conseguenze che da quel principio derivavano sulle scelte che lo stesso pubblico ministero operava, ad esempio strutturando le indagini in vista della formazione della prova nel contraddittorio? Dovevano, le indagini, essere complete e cosa si intendeva per completezza? Completezza rispetto alla scelta se agire o rispetto alla condanna? E infine, l’inerzia o la cattiva gestione della richiesta della prova, precludeva i poteri officiosi di integrazione al giudice, ormai definito nella sua terzietà?

Con la sentenza del 1991, già ricordata, la Corte affrontò con determinazione il tema generale, delineando i profili di compatibilità del nuovo rito. In maniera non esplicita ma chiara, la Corte individua nel controllo del giudice secondo parametri di legalità ciò che caratterizza il nuovo rito e lo distingue dal modello che lo ha ispirato, basato sulla discrezionalità dell’azione e dunque su diversi criteri di responsabilità.

Le indicazioni della Corte, concentrate sulla fase delle indagini, oggetto della sua decisione, trovano seguito nei poteri officiosi del giudice anche nelle fasi successive.

Il principio di obbligatorietà, dunque, concorre a delineare un modello “necessario” di struttura del rito, basato sul principio informatore che l’azione è del pubblico ministero ma che essa è sottoposta al controllo da parte del giudice nei casi di inerzia o di esercizio incompleto o apparente. Le grandi linee di questa costruzione sono poste dalla sentenza della Corte, n. 88 del 1991, dalla quale sono tratte le citazioni che seguono.

“Il problema dell’archiviazione sta nell’evitare il processo superfluo senza eludere il principio di obbligatorietà ed anzi controllando caso per caso la legalità dell’inazione…..Tale verifica opera su due versanti: da un lato, quello dell’adeguatezza al suddetto fine della regola di giudizio dettata per individuare il discrimine tra archiviazione ed azione; dall’altro, quello del controllo del giudice sull’attività omissiva del pubblico ministero, sì da fornirgli la possibilità di contrastare le inerzie e le lacune investigative di quest’ultimo ed evitare che le sue scelte si traducano in esercizio discriminatorio dell’azione (o inazione) penale”.

Se ne trae la conclusione che “il principio di obbligatorietà dell’azione penale esige che nulla venga sottratto al controllo di legalità effettuato dal giudice: ed in esso è insito, perciò, quello che in dottrina viene definito favor actionis”.

“Sicché anche per questa via risulta dimostrato che l’astratto “modello” accusatorio deve subire gli adattamenti necessari a renderlo coerente al disposto costituzionale”.

Tra le conseguenze che ne derivano in termini di indagini preliminari è che, se il controllo del giudice deve essere effettivo, il pubblico ministero ha il dovere di compiere “ogni attività necessaria” ai fini delle “determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale” (cioè, delle richieste o di archiviazione o di rinvio a giudizio), ivi compresi gli “accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini”.

Viene, con ciò, stabilito il principio di “completezza” (almeno tendenziale) delle indagini preliminari, funzionale ad orientare le scelte del pubblico ministero e dell’indagato, ad esempio in tema di riti alternativi, e a impedire prassi di esercizio “apparente” dell’azione penale.

Sempre il principio costituzionale di cui all’art.112 fonda l’autonomia decisionale del pubblico ministero al termine delle indagini, rispetto alla pronuncia della Corte di cassazione sulla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza nel giudizio cautelare (Sentenza n. 121/2009). Secondo il giudice delle leggi, la norma dichiarata illegittima, “altera la logica dell’istituto dell’archiviazione che, da strumento di controllo volto a verificare che l’azione penale non sia indebitamente omessa, acquisirebbe l’opposto obiettivo di impedire che l’azione penale sia inopportunamente esercitata”.

5. Salvaguardia del carattere cognitivo del processo.

Ad analoghe conclusioni la Corte giunge per ciò che concerne i poteri officiosi del giudice nella fase del giudizio. Essi non sono ristretti da un principio dispositivo della prova, che si vorrebbe insito nel processo accusatorio. Un tale astratto modello “non tenderebbe alla ricerca della verità ma solo ad una decisione correttamente presa in una contesa dialettica tra le parti, secondo un astratto modello accusatorio nel quale ‘un esito vale l’altro, purché correttamente ottenuto’”. L’opzione metodologica per il processo di parti “non ha fatto, nè poteva far trascurare che ‘fine primario ed ineludibile del processo penale non può che rimanere quello della ricerca della verità” (sentenza n. 255 del 1992), e che ad un ordinamento improntato al principio di legalità (art. 25, secondo comma, Cost.) – che rende doverosa la punizione delle condotte penalmente sanzionate – nonchè al connesso principio di obbligatorietà dell’azione penale (cfr. sentenza n. 88 del 1991 cit.) non sono consone norme di metodologia processuale che ostacolino in modo irragionevole il processo di accertamento del fatto storico necessario per pervenire ad una giusta decisione” (Sentenza n. 11/1993; v. anche n.241/1992).

Di particolare importanza è poi il riferimento, nel costruire il ruolo del pubblico ministero nel processo e le finalità ultime di questo, all’ultima parte dell’art. 358 c.p.p. laddove si prevede che l’organo dell’accusa sia tenuto a svolgere investigazioni anche a favore dell’indagato. La norma è stata spesso derisa, per la sua supposta disapplicazione di fatto, quando non per una sua intrinseca contraddittorietà rispetto a un processo di parti. Interpretata alla luce della ricostruzione che la Corte costituzionale ha fatto del principio di obbligatorietà, appare in realtà evidente la centralità di tale norma non solo sotto il profilo deontologico. Essa delinea sinteticamente ma con precisione il metodo di indagine più coerente con il processo di parti, quello che vede l’investigatore non limitarsi a cercare le conferme delle sue ipotesi, ma al tempo stesso le possibili smentite. Un metodo che procede per congetture, corroborazioni e falsificazioni, che si apre sin dalla fase delle indagini alle ragioni dell’altro, non come atteggiamento mentale, ma come necessità epistemica.

La rilevanza del principio di obbligatorietà nell’ermeneutica del processo, in particolare sotto il profilo della non dispersione delle prove e della dislocazione dei poteri delle parti e del giudice, è stata sfidata dalla riforma costituzionale del 2001, che anche da quelle decisioni del Giudice delle leggi prese le mosse, almeno nelle intenzioni di alcuni proponenti. Tuttavia, la costruzione della terzietà del giudice come valore costituzionale, in opposizione alla mera indipendenza del pubblico ministero, così come l’enfatizzazione della necessaria formazione della prova nel contraddittorio, non portano a rivalutare le conclusioni di carattere generale che dall’art. 112 sono state tratte sul piano ordinamentale e solo in parte quelle procedimentali.

Per altro aspetto, il principio del favor actionis, così come costruito dalla Corte, è apertamente sfidato dalla riforma del 2021 che, all’art. 1, comma 9, lettera a), prevede la modifica della regola di giudizio per la presentazione della richiesta di archiviazione: il pubblico ministero deve chiedere l’archiviazione “quando gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari non consentono una ragionevole previsione di condanna”. ritornando così a un criterio che la Corte costituzionale aveva dubitato fosse compatibile con l’obbligatorietà dell’azione. Tuttavia, sono modificati sia il quadro di riferimento costituzionale, con l’introduzione dell’art.111 nella formulazione novellata, sia il contesto sistematico del processo, per i diversi interventi sulla regola di giudizio nella valutazione della necessità di aprire la fase del dibattimento (art. 1, comma 9, lettera m) sulla modifica dell’art. 425, comma 3, c.p.p. per l’udienza preliminare; art. 1, comma 12, lettera d, per l’udienza filtro nel monocratico a citazione diretta).

A questa previsione va collegata anche quella di forti poteri del giudice sui tempi delle indagini preliminari e sulla iscrizione della notizia di reato. Questo aspetto della recente riforma sposta l’asse della disciplina, portandola al di fuori del perimetro dei poteri di avocazione del Procuratore Generale presso la Corte d’appello, che è ancora parte dell’organo dell’azione.

Qui non interessa se le conclusioni cui giunse la Corte costituzionale con il complesso delle sentenze dei primi anni 90 siano o meno attuali o addirittura se fossero o meno condivisibili all’epoca. Ciò che importa è che la costituzionalizzazione del principio ha riflessi non solo ordinamentali, ciò che era ben chiaro al Costituente, ma anche procedimentali e che questi sono di tutto rilievo.

6. Processo e verità.

In sintesi, potrebbe forse dirsi che da quel principio derivi il ripudio della concezione del processo come gioco tra le parti; esso va, al contrario, costituzionalmente letto come sequenza di azioni e di atti volta ad accertare, per quanto possibile e con gli strumenti probabilistici del processo, una verità postulata come esistente e approssimabile con gli strumenti del processo, che sono insieme strumenti di garanzia ma anche di conoscenza. Esso è alla base del carattere cognitivo del processo.

Questa ricostruzione è resa ancora più significativa dal novellato articolo 111 della Costituzione, sia per la rilevanza costituzionale che ora assume la ragionevole durata del processo, sia per la centralità della regola di giudizio (ragionevole dubbio) e del metodo del contraddittorio nell’assunzione della prova. Quest’ultimo aspetto ribadisce il carattere non meramente di garanzia ma epistemico della regola imposta dall’art. 358 c.p.p., ricordata dalla Corte nella sentenza n. 88/1991. Letta in collegamento con l’art. 111 Cost. novellato, introduce il metodo della corroborazione e falsificazione delle acquisizioni del pubblico ministero, come strumento di corretto accertamento della verità.

Dunque, la successione degli atti regolata nel processo ha una sua finalità conoscitiva e a questa sono strumentalmente predisposte le garanzie. Il giudice è indifferente all’esito della controversia che viene agita dinanzi a lui, non prende parte per l’uno o per l’altro e non segue una sua autonoma ipotesi, ma non è indifferente alla correttezza del dipanarsi della contesa e all’effettivo perseguimento del carattere cognitivo del processo.

D’altra parte, solo questo concezione, rettamente intesa non come corrispondenza di verità fattuale ma come approssimazione probabilistica, con tutte le conseguenze circa gli oneri epistemici, i limiti nell’acquisizione e formazione della prova e il carattere probabilistico della conclusione, può portarci ad accettare che una persona sia sottoposta a pena, e dunque a sofferenza. Ogni altra conclusione stride con il significato costituzionale della pena e soprattutto con il basilare ripudio della strumentalizzazione della persona a fini ulteriori, ad esempio di prevenzione generale.

E’ questo l’insegnamento della Corte costituzionale, spesso male inteso e male accettato. Dal principio di azione obbligatoria, unitamente agli altri principi costituzionali in materia di giustizia penale, emerge con forza il fine di verità del processo.

7 Dal controllo del giudice sull’esercizio dell’azione…

Il riconoscimento delle garanzie di autonomia e indipendenza esterna, e parzialmente anche interna, del pubblico ministero pone immediatamente il tema della responsabilità. Se il pubblico ministero, nell’esercizio dell’azione, non riceve impulsi e direttive esterni, di fronte a chi e con quali meccanismi risponde delle sue scelte? L’azione penale obbligatoria risolve il problema dell’imputazione finale della scelta nel procedimento, riservandola alla legge. Il pubblico ministero è così attuatore della legge e non delle istruzioni del Ministro o di altri organi, responsabili politicamente.

Mentre la soggezione del giudice soltanto alla legge, espressamente sancita, comporta la sua totale autonomia decisionale e la sua assoluta indipendenza, esterna e interna, rendendo quello giudiziario un potere diffuso, per il pubblico ministero la forma di tale soggezione non potrà che essere attenuata. L’esercizio dell’azione, atto abilitante il giudice a decidere, per il principio ne procedat iudex ex officio, deve essere non solo imparziale, il che è coerente con l’autonomia del singolo magistrato del pubblico ministero, ma anche uniforme, il che introduce un principio di gerarchia interna.

Il principio costituzionale è stato spesso oggetto di critiche, soprattutto per la considerazione della sua lontananza dalla realtà pratica. In parte, le critiche colgono nel segno perché individuano due aspetti fondamentali e distinti della difficile attuazione del principio.

Il primo è costituito dalla costatazione che il numero dei procedimenti, derivante a sua volta de quello dei reati, è talmente superiore alle risorse, da dar luogo a una diffusa impossibilità di far giungere a decisione tutti i processi in tempo utile.

Da questa realtà, e non da ipotesi di discrezionalità come strumento di governo dell’azione, nascono i criteri di priorità. Essi, cioè, nascono dall’esigenza di dar conto con trasparenza delle scelte, rese necessarie da una situazione obiettiva.

Per fare un esempio, i criteri concordati a Roma tra Procura della Repubblica e Tribunale discendono dalla sproporzione tra i processi che ogni anno il Tribunale in composizione monocratica è in grado di definire (circa 5000) e quella dei processi che la Procura è in grado di inviare al Tribunale (decine di migliaia).

Questa realtà è generalizzata e ha imposto l’adozione di criteri di scelta che non fossero arbitrari. Dunque, i criteri di priorità potrebbero essere eliminati, o ridotti a mere indicazioni di massima, se gli uffici fossero in grado di trattare comunque tutti i procedimenti in tempi utili per evitare che essi si prescrivano in corso di causa.

Come si comprende facilmente, nulla cambierebbe se l’azione fosse discrezionale, sotto il profilo della capacità di trattazione del numero dei procedimenti e dei criteri di scelta. La discrezionalità, infatti, non va confusa con l’arbitrio, come appresso si vedrà.

Un secondo aspetto riguarda le molte scelte che il pubblico ministero opera.

Sono scelte complesse, che non riguardano direttamente l’esercizio dell’azione ma che la condizionano in maniera indiretta, ma non per questo meno rilevante. Si pensi alle opzioni che il Procuratore deve valutare circa la distribuzione delle risorse umane e materiali. Le risorse non sono infinite e dunque devono essere dislocate secondo criteri. Questi sono frutto di scelte, più o meno consapevoli. Costituire gruppi di lavoro, assegnare gli affari secondo criteri automatici, semiautomatici o totalmente basati sulla individuazione del magistrato ritenuto più idoneo a trattare quello specifico procedimento, ad esempio, sono scelte organizzative ma è evidente che esse incidono sull’effettività dell’azione della procura e sull’efficacia delle indagini. L’iscrizione della notizia di reato non è affatto scelta obbligata, come a volte si dice per sottrarsi alle responsabilità: a parte i casi evidenti, molte sono le opzioni a disposizione di chi ha il potere di iscrivere. Si può seguire una linea di cautela, una sorta di giustizia difensiva, come il medico che prescrive tutto il prescrivibile per tema che gli venga un domani rinfacciata la responsabilità per colpa; ciò comporterà, ad esempio, l’iscrizione nel registro delle notizie di reato di interi consigli di amministrazione (magari per un prestito concesso, senza considerare nel tasso anche le spese, da una lontana filiale …) o di intere equipe mediche o di intere amministrazioni locali. Oppure si può utilizzare il mod. 45, che sarebbe destinato ai fatti che non costituiscono reato, per trattare le vicende più delicate. Tra questi due estremi, vi sono molte altre opzioni, più o meno rispettose delle esigenze di non iscrivere nomi a caso ma di rispettare la trasparenza, finalizzata a consentire il controllo del giudice.

L’organizzazione dell’ufficio, poi, incide in maniera determinante sul concreto esercizio dell’azione. Creare strutture centralizzate di analisi preliminare degli affari, assegnare o meno personale ai gruppi e ai sostituti, distribuire la polizia giudiziaria e orientarne il modo di lavorare, sono tutte scelte di enorme importanza, che si riflettono su come ogni singolo procedimento viene trattato, con quali professionalità e in quali tempi.

8. … alla responsabilità.

Queste ed altre scelte sono sottratte al controllo del giudice e richiedono una diversa imputazione di accountability.

Discrezionalità non vuol dire affatto arbitrio. Anche la discrezionalità è sottoposta a criteri, più o meno vincolanti a seconda della disciplina concreta che all’esercizio di essa viene dato. Anche i sistemi a maggior tasso di discrezionalità consentono controlli sull’esercizio che ne viene fatto, sull’uso del potere, ad esempio perché non sia discriminatorio o casuale.

Ciò che distingue le due ipotesi è che nell’azione obbligatoria il controllo sull’esercizio del potere è attribuito a un giudice, il quale – essendo soggetto soltanto alla legge – lo esercita sulla base dei criteri legalmente predeterminati, ai quali di conseguenza deve attenersi lo stesso pubblico ministero

Obbligatorietà e discrezionalità sono criteri di attribuzione della responsabilità e indicano come saranno operate le scelte e da chi saranno controllate.

Discrezionalità non vuol dire che il pubblico ufficiale, in questo caso il pubblico ministero, potrà fare quello che vuole, a seconda del suo capriccio; e nemmeno così potrà comportarsi il suo supervisore, tecnico o politico che sia. Essi dovranno attenersi a regole, che prevederanno anche valutazioni di opportunità, ad esempio, circa le risorse disponibili rispetto all’interesse pubblico alla punizione. Queste scelte non potranno essere discriminatorie e se lo saranno, verranno sottoposte al controllo indiretto del giudice (che potrà dismettere casi analoghi) oltre che del responsabile tecnico o politico.

Per rendere effettivi i controlli e meno incerte le scelte, anche i sistemi ad azione discrezionale in realtà prevedono vincoli al pubblico ministero (comunque esso si chiami). Così, il Crown Prosecution Service del Regno Unito prevede complesse guidelines, che orientano le scelte del neocostituito organismo.

Sotto il forte impulso della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo e, nell’ambito dell’Unione, della Carta dei Diritti, e della interpretazione che di esse hanno dati le Corti, in realtà i sistemi di azione si vanno avvicinando sempre più.

La stessa obbligatorietà, pur nella vincolatività derivante dalla sua costituzionalizzazione, consente scelte di non agire e persino di opportunità, alla condizione indefettibile che esse siano disciplinate dalla legge.

Ciò fu affermato con chiarezza dalla Corte costituzionale, sin dal 1959 (sentenza n. 22) con riferimento alle condizioni di procedibilità e infine a quelle di opportunità previste dalla legge, quando la sproporzione tra il fatto e il suo disvalore e la sanzione penale rendessero migliore la scelta per l’estinzione del reato.

Più in generale, “azione penale obbligatoria non significa…consequenzialità automatica tra notizia di reato e processo, né dovere del pubblico ministero di iniziare il processo per qualsiasi notitia criminis. Limite implicito alla stessa obbligatorietà, razionalmente intesa, è che il processo non debba essere instaurato quando si appalesi oggettivamente superfluo: regola, questa, tanto più vera nel nuovo sistema, che pone le indagini preliminari fuori dell’ambito del processo, stabilendo che, al loro esito, l’obbligo di esercitare l’azione penale sorge solo se sia stata verificata la mancanza dei presupposti che rendono doverosa l’archiviazione, che è, appunto, non-esercizio dell’azione (art. 50 cod. proc. pen.).

La stessa decisione può essere presa da un pubblico ministero che agisca in regime di discrezionalità. Anch’egli potrà essere vincolato a criteri legali più o meno ampi. Non ne risponderà però al giudice (se non nei casi esercizio arbitrario dell’azione, ad esempio per ragioni di discriminazione) ma ad un altro soggetto, verso il quale è responsabile (il Parlamento, il Ministro, il Procuratore generale nominato dal Parlamento o dal Governo ecc.).

Il giudice non può sindacare il modello organizzativo, le scelte di dislocazione delle risorse, la professionalità del magistrato designato, persino le scelte investigative. Queste ultime possono in verità essere anch’esse sottoposte a verifica, ma solo per il loro risultato e ad esse può essere posto rimedio dal giudice attraverso la diretta integrazione o l’ordine di completare il percorso investigativo. Tali poteri, ignoti in ordinamenti completamente adversarial, sono conseguenza di quanto si è detto innanzi circa le implicazioni del principio di obbligatorietà.

Le scelte organizzative devono, dunque, essere sottoposte ad altra filiera di responsabilità, non a quella che fa capo alla obbligatorietà dell’azione. Nel nostro caso, il circuito di responsabilità (accountability) per l’ufficio del pubblico ministero si esaurisce nel governo autonomo, attraverso il progetto organizzativo. Per questo è così importante che il progetto sia sottoposto a controllo, anche di efficacia, ma al tempo stesso non sia sottoposto alle pastoie di un controllo finalizzato più alla tutela delle prerogative del magistrato che alla funzionalità dell’organizzazione.

Il progetto organizzativo è molto diverso nella sua finalità e dunque nella sua struttura dalle tabelle del giudicante. Non deve infatti preservare il giudice naturale, come sua primaria funzione; il magistrato del pubblico ministero gode infatti di garanzie attenuate e solo entro tali limiti un controllo può essere esercitato. Il progetto è necessariamente dinamico, volto alla distribuzione di risorse limitate rispetto a obiettivi ben individuabili.

Vi sono dunque due distinti criteri di responsabilità. Quello strettamente giurisdizionale riguarda il rispetto del principio di obbligatorietà dell’azione in senso anche sostanziale; il secondo è invece organizzativo e ha il suo referente nel circuito del governo autonomo.

La confusione tra i due aspetti e tra questi e le molte constatazioni di una discrezionalità di fatto imposta dal numero inquina la chiarezza concettuale del principio e delle sue conseguenze processuali e soprattutto ordinamentali.

9. I criteri di priorità.

Un esempio di questa confusione è la discussione sui criteri di priorità nell’esercizio dell’azione. Poiché si suppone che il pubblico ministero non si limiti a cestinare, ma sottoponga l’archiviazione per decorso del tempo al giudice, il principio è apparentemente salvo. In realtà, il punto è se si tratti davvero di criteri di priorità o se la situazione di fatto è tale da impedire che i fatti-reato postergati vengano mai dinanzi al giudice, prima che sia maturata la prescrizione. Questa è una scelta che non riguarda propriamente l’azione, e neppure se non in minima parte l’ufficio del pubblico ministero. In tali ristretti limiti è scelta di necessità, dolorosa perché esclude dalla giurisdizione un’intera fascia di reati, e proprio quelli di maggiore impatto sulla illegalità diffusa e dunque sugli interessi quotidiani dei cittadini. Essa si traduce in critica feroce nei confronti della magistratura e dunque alimenta la crisi di fiducia.

La postergazione di fatto di decine di migliaia di procedimenti e processi è invece in larga parte responsabilità di chi ha il dovere di operare scelte politiche adeguate alla bisogna e di tradurle in pratica. E’ per questa ragione che non appare lesivo del principio di obbligatorietà dell’azione e dell’autonomia della giurisdizione che il Parlamento si assuma, almeno in parte, le sue responsabilità.

 

Riferimenti bibliografici

La bibliografia sui molti temi discussi nel testo è ampia. I riferimenti essenziali possono essere rinvenuti nel recentissimo scritto di Fabio Di Vizio. Qui si indicano solo alcuni testi di carattere generale. Particolarmente ricchi di riferimenti sono i volumi che raccolgono gli atti dei Congressi dell’Associazione dei processualpenalisti.

A cura di V. Falzone e altri, La Costituzione della Repubblica Italiana illustrata con i lavori preparatori, Roma, 1948

AA.VV. AA.VV., Pubblico ministero e riforma dell’ordinamento giudiziario, Associazione tra gli studiosi del processo penale, Milano, 2006

AA.VV. Obbligatorietà dell’azione penale, Atti del XXXIII Convegno nazionale di Verona 11-12-ottobre 2019 dell’Associazione tra gli studiosi del processo penale, Milano, 2021

  1. Chiavario, Ancora sull’azione penale obbligatoria: il principio e la realtà, Padova, 1995
  2. Di Vizio, L’obbligatorietà dell’azione penale efficiente ai tempi del PNRR. La Procura tra prospettive organizzative, temi istituzionali e scelte comportamentali, in Questione Giustizia, 2021

O.Dominioni, voce Azione penale, in Dig. Pen. Vol. I, Torino, 1987

  1. Kostoris, Per un’obbligatorietà temperata dell’azione penale, in La Magistratura, I, 2008
  2. Manzione, Il principio di obbligatorietà dell’azione penale oggi; confini e prospettive, in Criminalia 2010
  3. Neppi Modona, Voce art. 112 in Commentario della Costituzione a cura di Giuseppe Branca, Bologna 1987
  4. Rossi, Per una cultura della discrezionalità del pubblico ministero, in Pubblico ministero e Stato di diritto in Europa, in Questione Giustizia, 2/2021

[1] V. Onida, Un conflitto fra poteri sotto la veste di questione di costituzionalità: amministrazione e giurisdizione per la tutela dell’ambente, in Rivista Giuridica Telematica della Associazione Italiana dei Costituzionalisti, 20 settembre 2013

[2] Sia consentito rinviare ai nostri La Corte e il segreto di Stato, in Cassazione penale, ottobre 2009 e Processo penale e segreto di Stato. Oltre Abu Omar, in Questione giustizia, n. 2 del 2010

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Giovanni Salvi è Procuratore generale della Corte di Cassazione. E’ entrato in magistratura nel 1979. E’ stato pretore a Monza (dal 1980), pubblico ministero a Roma (dal 1984), componente togato del Csm (consiliatura 2002-2006, come esponente di Magistratura democratica), sostituto procuratore a Roma, quindi sostituto pg in Cassazione (dal 2007), prima di essere nominato alla guida della Procura di Catania (2011-2015) e quindi (dal 2015 ad oggi) procuratore generale di Roma.

Salvi nella sua carriera si è occupato di molte indagini delicate: dalla strage di Ustica agli omicidi Pecorelli, Calvi e D’Antona; dalle inchieste su Nar, Gladio e Br ai naufragi di migranti nel canale di Sicilia. Alla Procura di Roma ha fatto parte del pool antiterrorismo (indagando in particolare sull’eversione di estrema destra) e poi anche della Direzione distrettuale Antimafia fino dalla sua costituzione. Ha fatto parte del gruppo di lavoro sulla criminalità informatica e si è occupato dell’informatizzazione degli archivi della criminalità organizzata. Salvi ha anche partecipato alla Commissione Conso per la riforma del Codice di procedura penale ed è stato vice presidente dell’Anm. Ha pubblicato numerosi scritti sulla corruzione, sulla criminalità organizzata, sul processo penale e sull’ordinamento giudiziario.