L’art. 100 della Costituzione, commi 1 e 3

Commento all’art. 100 della Costituzione, commi 1 e 3

di Filippo Patroni Griffi, presidente del Consiglio di Stato

Art. 100 – Il Consiglio di Stato è organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione.
La Corte dei conti esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo, e anche quello successivo sulla gestione del bilancio dello Stato. Partecipa, nei casi e nelle forme stabiliti dalla legge, al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. Riferisce direttamente alle Camere sul risultato del riscontro eseguito.
La legge assicura l’indipendenza dei due Istituti e dei loro componenti di fronte al Governo.

Abstract. Il Consiglio di Stato è menzionato in Costituzione, all’articolo 100, come organo di consulenza e di tutela della giustizia nell’amministrazione, e all’articolo 103, come giudice. Il carattere bicefalo dell’Istituto deriva dalla tradizione storica come consolidatasi in quasi duecento anni di vita e dalla comparazione con alcuni modelli stranieri, europei ed extraeuropei. Il recepimento in Costituzione dell’assetto tradizionale del Consiglio di Stato, non ha tuttavia impedito all’Istituto di vedere trasformate la propria collocazione istituzionale e la natura delle funzioni esercitate, compresa la funzione consultiva, esercitata oramai nell’interesse dello Stato-ordinamento e in funzione di garanzia di legalità, e quindi da svolgere –come sottolineato dalla stessa giurisprudenza consultiva del Consiglio di Stato- in posizione neutrale e di terzietà. La disposizione costituzionale, nel descritto contesto, si preoccupa di demandare alla legge la garanzia dell’indipendenza dell’Istituto e dei suoi componenti; di ciò costituisce significativa attuazione la legge n. 186 del 1982 che istituisce il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa.

SOMMARIO: 1. Il Consiglio di Stato nella Costituzione: l’innovazione nella continuità – 2. L’unitarietà delle funzioni e la garanzia nella funzione consultiva – 3. La funzione consultiva – 4. L’indipendenza dell’Istituto e dei suoi componenti: il comma 3.

1. Il Consiglio di Stato nella Costituzione: l’innovazione nella continuità.

Il Consiglio di Stato nasce, com’è noto, nello Stato sabaudo. Il Consiglio di Stato che il re di Sardegna Carlo Alberto istituisce con l’editto di Racconigi del 18 agosto 1831 era una sorta di Consiglio del Re, posto alle dirette dipendenze del sovrano e da questi presieduto. I ministri potevano trasmettere gli affari da discutere e potevano intervenire alle adunanze dell’organo ma sempre su autorizzazione regia. Come è stato detto, era «un mezzo con cui la Corona era posta in grado di esercitare un certo controllo e sindacato sui suoi ministri»1. Svolgeva, quel che più rileva, solo una funzione di consulenza alla Corona, e mai deliberativa (art. 20 dell’Editto).

Il Consiglio di Stato sabaudo si affianca e ben presto si inserisce nel sistema del contenzioso amministrativo, di derivazione napoleonica: sistema vigente, sia pure con caratteristiche proprie, nei maggiori Stati italiani (Regno di Sardegna, Regno delle Due Sicilie, Ducato di Parma e Piacenza)2.

Una prima significativa tappa dell’emancipazione del Consiglio di Stato, ancora sabaudo, dal potere regio si ha con la legge Rattazzi del 1859, che sanziona definitivamente “la evoluzione del Consiglio di Stato da organo politico ad organo consultivo tecnico in materia amministrativa”3, con l’abolizione della presenza del re, e con l’attribuzione di funzioni di giudice, in unico grado o di ultima istanza, del contenzioso amministrativo.

Le due tappe successive più significative di questo Istituto bicefalo sono costituite dalla legge abolitiva del contenzioso amministrativo 20 marzo 1865, n.2248, all.E, e dalla legge 31 marzo 1889, n. 5982, istitutiva della Quarta sezione del Consiglio di Stato con attribuzioni di natura giurisdizionale (vd. amplius sub art. 103). Con la prima, sul modello della Costituzione belga del 1831 (coeva all’Editto di Racconigi), viene introdotto in Italia il sistema di giurisdizione unica ed è abolito il sistema del contenzioso amministrativo: abolizione, in realtà, solo formale, o quanto meno parziale, sia perché la stessa legge abolitiva prevede il mantenimento di una “giurisdizione propria” del Consiglio di Stato in materia di pensioni, di contabilità pubblica, di appalto per le strade pubbliche, di acque e strade, di concessioni minerarie4 (artt. 10 e 12 dell’allegato D alla legge n.2248/1865); sia perché il mantenimento dell’istituto del ricorso straordinario al re consentì al Consiglio di Stato di elaborare princìpi e mezzi di tutela che si riverseranno poi nella giurisprudenza della Quarta Sezione. Nel 1889, infatti, con la menzionata legge n. 5982, viene introdotto in Italia un sistema di doppia giurisdizione, ordinaria e amministrativa, fondato sul criterio di riparto facente leva sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi; sistema che, meglio delineato con le riforme del 1907 e del 1924 (che attribuiscono al Consiglio una giurisdizione rispettivamente “di merito” ed “esclusiva”, quest’ultima in materia anche di diritti), giungerà finalmente al Costituente.

L’Assemblea costituente si trova dinanzi a un sistema che –come viene nel dibattito sottolineato da più parti- ha dato in quasi un secolo di vita buona prova di sé, nell’esercizio sia della giurisdizione sia della consulenza, perfino in epoca fascista come dimostrato dalla giurisprudenza sulle leggi razziali. E così, il fronte che vuole mantenere l’Istituto nella duplice funzione (sostenuto, tra gli altri, da Mortati, Ruini ed Einaudi) prevale sui fautori dell’instaurazione di un sistema di giurisdizione unica (che peraltro anche il Belgio abolisce con la Costituzione del 1946), di cui il massimo esponente fu Calamandrei, preoccupato invero, oltre che dell’ingerenza dell’esecutivo nel giudiziario, “dell’ingerenza che il potere giudiziario può esercitare nelle funzioni amministrative”5.

La soluzione prescelta – come rilevato in dottrina6– non sta a significare che “è sconfitta la rinnovazione istituzionale, prevale la conservazione dell’esistente”, ma solo che è stata fatta una scelta coerente con la tradizione e la realtà istituzionali del nostro ordinamento: una scelta quindi in continuità che però presenta il connotato innovativo della collocazione in una realtà e in un ordinamento, quale quello delineato dalla Costituzione repubblicana, fortemente diverso da quello precostituzionale. E, poiché gli istituti non sono indifferenti al contesto in cui sono collocati, quella scelta di continuità si risolverà in una scelta innovativa, per di più –come si vedrà- con formule aperte che consentiranno, nel tempo, una evoluzione delle funzioni, del ruolo e della collocazione istituzionale del Consiglio di Stato, con riferimento sia alle funzioni consultive sia alle funzioni giurisdizionali (sulle quali ultime si rinvia al commento all’art.103).

2. L’unitarietà delle funzioni e la garanzia nella funzione consultiva.

La Costituzione mantiene dunque in capo al Consiglio di Stato funzioni sia consultive sia giurisdizionali. Il sistema non è solo italiano, in quanto riguarda tutti i Paesi, dell’Unione europea ed extraeuropei, che, nell’ambito dei sistemi a doppia giurisdizione, costituiscono un sottoinsieme che si ispira al modello francese, anche se l’attribuzione di funzioni consultive è molto estesa in alcuni Paesi (Francia, Paesi Bassi) e più limitata in altri (Italia). Il sistema non è estraneo anche ad altre Corti, basti pensare alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

L’unitarietà e la stessa coesistenza delle due funzioni è giustificata, anche sul piano costituzionale, dalla particolare connotazione che, nel tempo e poi nella Costituzione, è andata assumendo la consulenza del Consiglio di Stato, secondo un percorso foriero di nuovi e decisivi sviluppi nei tempi più recenti.

La funzione di consulenza –già qualificata tecnica nella legge Rattazzi- si pone ben presto come funzione che il Costituente stesso definisce, con riferimento all’organo, “di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione”.

E’ controverso in dottrina se il riferimento alla “tutela della giustizia nell’amministrazione” costituisca il fondamento della duplice funzione consultiva e giurisdizionale (si tenga presente che, pur anticipato dal dibattito sull’art.100 sarà il successivo art.103 a sancire il sistema della doppia giurisdizione) –tesi che sembra esclusa dai lavori preparatori- oppure se la formula binomia sia riferibile al Consiglio di Stato nell’esercizio della sola funzione consultiva. E’ indubbio, però, che la formula, ancorché riferita alla sola consulenza, qualifichi quest’ultima come consulenza di diritto obiettivo, svolta in posizione di indipendenza (garantita ai sensi del successivo comma 3), non già nell’interesse dell’amministrazione bensì dell’ordinamento, e quindi nell’esercizio di una funzione tecnicamente neutrale7; il che indubbiamente non solo accomuna le due funzioni giurisdizionale e consultiva, ma ne fonda l’attribuzione al medesimo organo con tutte le garanzie di indipendenza e autonomia richieste, nel sistema costituzionale, a un organo giurisdizionale. In altri termini, la formula binomia denota “l’imprescindibile connessione e congruenza fra le due attribuzioni soggettivamente intestate al medesimo Istituto”8.

Sotto tale profilo può convenirsi che quella di consulenza, al pari della funzione giurisdizionale, sia un’attribuzione propria del Consiglio di Stato, fornita di copertura costituzionale e caratterizzante il nostro sistema delle garanzie nei confronti dei poteri pubblici. Così qualificata, la funzione di consulenza non delinea certo una nuova funzione che sia stata recepita a livello costituzionale, al di là della tradizionale tripartizione dei poteri, ma consente di aderire a quella tesi9, maggiormente rispondente alla complessità istituzionale moderna, che delinea una fondamentale bipartizione tra istituzioni di governo e istituzioni di garanzia, tra le quali ultime vanno annoverate senz’altro le giurisdizioni, ma, più in generale, quelle istituzioni preposte ad assicurare la garanzia di legalità dell’ordinamento in generale e, in particolare, l’effettività del sistema delle tutele.

Una siffatta impostazione consente una lettura moderna anche dell’ausiliarietà degli organi delineati dagli articoli 99 e 100; ausiliarietà che, correttamente configurata nel testo costituzionale servente al Governo (sia pure nei termini di garanzia del diritto obiettivo e di legalità e non certo ancillari), è andata assumendo i connotati di una funzione (ausiliaria) svolta nell’interesse dello Stato-comunità e quindi, ove richiesta, nei confronti delle Regioni10, delle Autorità amministrative indipendenti e perfino delle Camere.

Con riguardo alle Camere va sottolineato un duplice profilo di interesse.

Una prima evenienza, rara, è quella di un parere richiesto direttamente da una Camera su questioni di tipo giuridico-amministrativo: è il caso del parere richiesto dal Senato della Repubblica sui vitalizi spettanti ai senatori, cui il Consiglio di Stato ha corrisposto con il parere Comm. Spec. 26 luglio 2018, n. 1403/2018.

Più rilevante, sul piano sistematico, è il parere, richiesto pur sempre dal Governo, con riferimento a regolamenti governativi di delegificazione, per i quali la legge richieda il parere delle commissioni parlamentari, oppure per gli schemi di decreti legislativi, per i quali la legge richieda il parere sia delle commissioni sia del Consiglio di Stato. In tali casi, il parere del Consiglio di Stato, la cui richiesta viaggia in parallelo con la richiesta alle Camere, è spesso reso dal Consiglio di Stato prima delle Camere e anzi da queste utilizzato nel contesto del proprio parere al Governo. E’indubbio che in questi casi, nella prassi che si è andata delineando, l’ausiliarietà del Consiglio di Stato, quanto meno di fatto, sembra rivolgersi (anche) nei confronti del Parlamento; il che peraltro non è certo escluso dalla Costituzione se il parere sia richiesto per legge o venga facoltativamente chiesto dalle Camere o dallo stesso governo riguardo ad atti normativi primari.

3. La funzione consultiva: i casi

La funzione di consulenza si è trasformata in coerenza con l’evoluzione della collocazione istituzionale del Consiglio di Stato.

La trasformazione –come si è accennato- vede come punto iniziale un Consiglio della Corona e come punto di approdo, per il momento, un Consiglio al servizio dello Stato- ordinamento, sia in relazione all’oggetto della consulenza, sia con riferimento alla natura della stessa.

Ai sensi dell’art.14 del testo unico n. 1054 del 1924 sulle leggi del Consiglio di Stato, la consulenza, al servizio di tutti i ministeri, aveva carattere generale e riguardava tutte le questioni che il governo intendesse sottoporre al consesso per acquisirne l’avviso. Numerose leggi speciali, prevedevano, peraltro, il parere obbligatorio (talvolta da rendere nell’Adunanza generale) su questioni delle più varie: dalla competenza tradizionale sugli atti normativi secondari del governo e sui ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica (pareri dai quali il Governo non poteva discostarsi se non con delibera del Consiglio dei ministri) ai pareri sull’annullamento straordinario del Governo su atti amministrativi anche di enti locali (è recente il caso del parere reso in periodo di pandemia sull’ordinanza di accesso del sindaco di Messina che regolava lo sbarco sull’isola: parere I^, 7 aprile 2020, n.260/2020); e ancora, in materia di istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, di riconoscimento di enti di culto, di cittadinanza, di modifiche al nome, di riconoscimento di figli adulterini e legittimazione di figli naturali, di contratti della pubblica amministrazione11.

Oggi la materia è stata riordinata dalla legge n. 127 del 1997 (art.17), che prevede la consultazione obbligatoria del Consiglio di Stato (fatta salva quella in tema di annullamenti straordinari del Governo e di provvedimenti disciplinari che comportino la sospensione o la destituzione dei magistrati amministrativi) nei seguenti casi: emanazione degli atti normativi del governo ai sensi dell’art.17 della legge n. 400 del 1988 e di testi unici; schemi generali di contratti-tipo, accordi o convenzioni predisposti da uno o più ministri; decisione sui ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica. La stessa legge ha previsto la costituzione di una sezione consultiva per gli affari normativi.

La consulenza obbligatoria è prevista spesso da leggi speciali e da leggi generali sul riordino normativo e sulla semplificazione, ne sia prevista l’attuazione con regolamenti o con decreti legislativi: per esempio, dalle leggi n.50/1999, n.340/2000, n.229/2003. La stessa elaborazione del codice del processo amministrativo è stata affidata a una Commissione speciale costituita presso il Consiglio di Stato, allargata a competenze esterne al Consiglio.

La funzione consultiva attiene, in primo luogo, alla legittimità degli atti, anche con riferimento ai profili di costituzionalità e alla compatibilità comunitaria. Ma riguarda anche il merito, l’opportunità e la convenienza dell’atto o della questione giuridica sottoposta a parere. E’ per questo che, in relazione alla consulenza sugli atti normativi, il Consiglio di Stato ha progressivamente richiesto reali analisi di impatto della regolazione e la consultazione degli stakeholders del settore nonché la previsione nel testo di efficaci strumenti di monitoraggio sull’applicazione delle disposizioni introdotte.

Quanto ai pareri sui ricorsi straordinari, va segnalata l’evoluzione della relativa normativa che ne ha esaltato i connotati paragiurisdizionali. Nell’originaria previsione normativa, si trattava di parere semivincolante, nel senso che il governo potesse discostarsene previa deliberazione del Consiglio dei ministri. Ne discendeva l’inammissibilità del rimedio del ricorso per ottemperanza per assicurarne l’esecuzione12 e la non proponibilità di questioni di legittimità costituzionale13, mentre la Corte di giustizia già ammetteva il rinvio pregiudiziale (sentenza Garofalo del 16 ottobre 1997, C-69/96). Successivamente è stata la legge stessa (art.69, legge n.69 del 2009), con disposizione ritenuta legittima dalla sentenza della Corte costituzionale n.73 del 2014, a escludere la possibilità per il Governo di discostarsi dal parere e conseguentemente ad ammettere sia l’esperibilità del ricorso per ottemperanza (art.112 c.p.a.; Cass.15.3.2012, n.4129), sia la possibilità di sollevare questioni di costituzionalità, rendendo quindi effettiva la tutela del rimedio giustiziale.

4. L’indipendenza dell’Istituto e dei suoi componenti: il comma 3.

Il dato di rilievo del terzo comma dell’articolo in esame è la riferibilità diretta della garanzia di indipendenza all’Istituto nel suo complesso (e ai suoi componenti): non quindi una conseguenza delle attribuzioni giurisdizionali e una limitazione dell’indipendenza alle stesse (garanzia poi ribadita dall’art.108, per i giudici delle giurisdizioni speciali), ma una garanzia che copre unitariamente l’Istituto nelle sue competenze consultive e giurisdizionali e i suoi componenti, siano nell’esercizio delle funzioni consultive o giurisdizionali. A ulteriore riprova della connotazione garantistica e neutrale anche delle funzioni consultive.

Due aspetti dell’indipendenza vanno esaminati.

Il primo riguarda la provvista su proposta governativa14 dei consiglieri di Stato (oggi, nella misura di un quarto dei posti che si rendono annualmente vacanti, a fronte di un altro quarto per concorso diretto a consigliere e alla metà per anzianità senza demerito dai TAR). Se nessun profilo di illegittimità può ravvisarsi nel mancato accesso per concorso (consentito dall’art. 106 anche per la Corte di cassazione), la Corte costituzionale ha escluso che tale forma di provvista contrasti con la Costituzione (sentenze n.1 del 1967 e, soprattutto, n. 177 del 1973) in quanto la legge, correttamente applicata, consente di salvaguardare le esigenze di idoneità dei prescelti e di indipendenza. Ad oggi, la costituzionalità del sistema è rafforzata da due considerazioni: la nomina avviene a vita, cioè fino al pensionamento, e ciò senza dubbio rescinde il collegamento del prescelto con il proponente (ancor più delle nomine temporanee non rinnovabili); soprattutto, la proposta governativa è assoggettata al parere dell’organo di autogoverno della giustizia amministrativa, anche e soprattutto sotto il profilo dell’idoneità tecnica del soggetto proposto; tale parere deve ritenersi vincolante, nel senso che il governo può procedere alla nomina solo se questa sia conforme al parere (favorevole) dell’organo di autogoverno (legge n. 186 del 1982): una diversa interpretazione renderebbe la disposizione incostituzionale. Nella pratica, quanto meno dal 1982, non si ricordano casi in cui la nomina non sia stata assistita dal parere favorevole; e ciò senza contare prassi informali dissuasive di proposte governative.

L’istituzione di un organo di autogoverno a carattere misto (cioè con una componente elettiva, in misura di dieci magistrati, di cui quattro eletti da e appartenenti al Consiglio di Stato e sei dei TAR, e una componente cd. laica, in misura di quattro, eletta dal parlamento, ha sopperito alla mancanza di un organo di governo autonomo della magistratura amministrativa coerente con l’unico modello definito in Costituzione (e cioè il CSM). Semmai, è l’equilibrio delle componenti togata, laica e di diritto che andrebbe ulteriormente resa coerente con il CSM, che vede una componente togata pari a 2/3 della componente togata e 1/3 di quella laica, cui si aggiungono i tre membri di diritto. L’attuale composizione, sotto tale profilo, sconta il deficit di due membri di diritto rispetto agli altri organi di governo autonomo (CSM e Consiglio di presidenza della Corte dei conti), che annoverano tre membri di diritto, a fronte del solo presidente del Consiglio di Stato nella giustizia amministrativa.

Il dibattito sul governo autonomo è reso attuale dalle proposte di riforma del CSM, cui logica vorrebbe seguisse la modificazione dell’assetto dei Consigli di presidenza delle altre magistrature; proposte animate dall’esigenza di salvaguardare l’autonomia e l’indipendenza esterna dei magistrati e, al contempo, dalla necessità di evitare germi di corporativismo e sindacalizzazione idonei a minare, con il buon andamento dell’organizzazione giudiziaria, la stessa indipendenza cd. interna dei magistrati stessi.

Note

1 S. Romano, La funzione e i caratteri del Consiglio di Stato, in Il Consiglio di Stato. Studi in occasione del centenario, vol. I, Roma, 1932, 1 ss., in part. 6-7.

2 Mentre un sistema assolutistico vigeva nel Lombardo-Veneto e nello Stato pontificio (secondo gli annotatori, in quest’ultimo, pur dopo la formale istituzione nel 1835 del contenzioso amministrativo); e un sistema di giurisdizione unica era presente nel solo Granducato di Toscana.

3 G. Astuti, L’unificazione amministrativa del Regno d’Italia, Napoli 1966, 66.

4 Astuti, L’unificazione amministrativa del Regno d’Italia, Napoli 1966, 97.

5 Sul punto si veda la discussione del 9 gennaio 1947 sulla proposta dell’articolo 100 della Costituzione disponibile all’indirizzo https://www.nascitacostituzione.it/03p2/03t3/s3/100/index.htm.

6 G. Carbone, Commento all’art.100, in Commentario alla Costituzione (a cura di Branca e Pizzorusso), Bologna 1994, 69

7 Cons.Stato, II, 9 aprile 1997, in Cons.Stato, 1998, II, 152.

8 Così G. Carbone, Commento all’art. 100, cit., 80, che richiama Santi Romano, La funzione e i caratteri del Consiglio di Stato, in Il Consiglio di Stato in occasione del Centenario, vol. I, Roma, 1932, 1 ss.

9 L.Ferrajoli, Sul futuro dello Stato di diritto e dei diritti fondamentali, in Jura gentium, Rivista di filosofia del diritto internazionale e della politica globale, 2005.

10 Cons.Stato, Ad.gen., 24 aprile 1980, n.30/80, in Cons. Stato 1981, I, 947.

11 Per un elenco dettagliato, comprensivo dei riferimenti normativi, N. Daniele, Consiglio di Stato (ordinamento), in Enc.dir., vol.IX, 1961, 315.

12 Cass. 18 dicembre 2001 n. 15978, in Foro it. 2002, I, 2447.

13 Corte cost. n.254 del 2004.

14 Nella seconda sottocommissione dell’Assemblea costituente, l’on. Aldo Bozzi (seduta 9 gennaio 1947) aveva suggerito che la proposta di nomina provenisse dal parlamento.

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Filippo Patroni Griffi diventa magistrato ordinario nel 1979, referendario di Tribunale amministrativo regionale nel 1984 e dal 1985 è Consigliere di Stato. Nel 2009 è nominato Presidente di sezione. Presso il Consiglio di Stato ha svolto le funzioni in tutte le sezioni giurisdizionali e consultive. Già Presidente aggiunto, Presidente titolare della sezione Quarta e Direttore dell’Ufficio studi massimario e formazione della Giustizia amministrativa, è stato nominato Presidente del Consiglio di Stato con decreto del Presidente della Repubblica 25 settembre 2018. È stato componente della Commissione incaricata della redazione del codice del processo amministrativo. Dal maggio 2021 è Presidente di ACA-Europe, Association of Councils of State and Supreme Administrative Courts. È stato Ministro per la pubblica amministrazione nel Governo Monti e sottosegretario alla Presidenza del Consiglio del Governo Letta. Il 15 dicembre 2021 è stato eletto giudice della Corte costituzionale dai magistrati del Consiglio di Stato. Componente del Comitato scientifico di varie riviste giuridiche, è autore di saggi in tema di organizzazione pubblica, prevenzione della corruzione, giustizia amministrativa, fonti del diritto, qualità della regolazione.