Art. 27, commi 3 e 4, della Costituzione

Commento all’art. 27, commi 3 e 4, della Costituzione

di Federica Tondin, Segretario generale della Scuola superiore della magistratura

 

Art. 27 – La responsabilità penale è personale.

L’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva.

Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato [cfr. art. 13 c. 4].

Non è ammessa la pena di morte.

 

Sommario: 1.  I lavori della Costituente; 2. La funzione della pena ed il principio rieducativo; 3. Il principio rieducativo e la pena perpetua; 4. Il divieto di trattamenti contrari al senso di umanità; 5. Il divieto della pena di morte.

 

 

  1. I lavori della Costituente

L’art. 27 della Costituzione enuncia fondamentali principi in materia penale: il carattere personale della responsabilità, la presunzione di non colpevolezza, la funzione della pena. Si tratta di temi già affrontati in modo “che appare ai nostri occhi incredibilmente moderno[1] nel codice Zanardelli e nei codici preunitari, ma i cui approdi vennero, almeno in parte, rimessi in discussione con il codice penale e di procedura penale approvati in epoca fascista.

Iniziando l’analisi dal comma 3, il dibattito dei costituenti evidenzia che, nella prima sottocommissione, si trovò subito ampia convergenza in ordine ai “limiti negativi” della pena, ossia all’impossibilità di infliggere trattamenti contrari al senso di umanità.

Il, diverso, tema della funzione della pena fu trattato solo marginalmente in Commissione, che propose un testo che prevedeva che le pene dovessero tendere alla rieducazione del condannato.

Al testo finale si giunse dopo un’ampia discussione in Assemblea, in cui traspaiono, da un lato, la preoccupazione di non prendere posizione in ordine al dibattuto problema del fondamento e della funzione della pena[2], e, dall’altro, la necessità di riconoscere la funzione rieducativa come una delle possibili finalità della stessa. Quest’ultima esigenza emerge chiaramente dalle parole di Umberto Tupini, che, nella seduta finale, sottolineò che “si sono proiettate in questa discussione le preoccupazioni che hanno riferimento alle scuole filosofiche. C’è la preoccupazione di chi è più ligio alla scuola classica, l’altra di chi è più ligio alla scuola positiva, e il timore che la nostra formula aderisca più all’una che all’altra e viceversa. Fo osservare agli onorevoli proponenti degli emendamenti che, in fondo, se noi siamo convinti, come chi vi parla è convinto, che effettivamente la società non deve rinunciare ad ogni sforzo, ad ogni mezzo affinché colui che è caduto nelle maglie della giustizia, che deve essere giudicato, che deve essere anche condannato, dopo la condanna possa offrire delle possibilità di rieducazione, perché ci dobbiamo rinunciare? Non importa a me che questo possa rispondere ad un postulato scientifico di una determinata scuola”.

La formulazione definitiva della norma fu, quindi, il frutto di un compromesso tra l’esigenza di non prendere posizione tra le diverse impostazioni filosofiche sulla funzione della pena e l’esigenza di garantire comunque una possibilità di rieducazione al condannato.

Il testo, che venne poi coordinato in modo da post-porre il riferimento alla funzione rieducativa al divieto di trattamenti disumani, risultò piuttosto generico, tanto da prestarsi alle più diverse interpretazioni sia da parte della dottrina che da parte della giurisprudenza [3].

 

  1. La funzione della pena e il principio rieducativo

 

Il fondamento e la legittimazione della pena è, da sempre, una delle questioni più dibattute sia dai filosofi che dai giuristi perché tocca, in ultima analisi, l’essenza stessa del diritto penale, che nella inflizione di una pena trova il suo elemento caratterizzante. La pena consiste, infatti, nella privazione o limitazione di singoli beni individuali (del diritto stesso alla vita, per la pena di morte, del diritto alla libertà personale, per la pena detentiva, della capacità, per le pene interdittive, dei diritti patrimoniali, per le pene pecuniarie) imposta dallo Stato, in conseguenza della violazione di un comando. Ebbene, il dibattito intorno alla pena attiene, in primo luogo al “perché” si punisce, ma riguarda anche l’individuazione delle pene cui conviene fare ricorso per garantire il contenimento della criminalità e, quindi, la difesa sociale, o, da altro punto di vista, l’emenda del singolo.

In estrema sintesi, e procedendo per semplificazioni, le risposte storicamente fornite al quesito relativo alla legittimazione della pena sono riconducibili a due impostazioni di fondo: secondo le teorie retributive la pena si legittima in sé, in quanto reazione dell’ordinamento ad un fatto ingiusto del reo (punitur quia peccatum); ciò che giustifica la pena, quindi, non è il perseguimento dell’utile della società né quello del reo ma soltanto la realizzazione dell’idea di giustizia, attraverso il ristabilimento dell’ordine giuridico violato[4].

Secondo, invece, le teorie preventive, la pena si legittima in relazione alle finalità che persegue (punitur ne peccetur)[5], di prevenzione generale (come mezzo per dissuadere la generalità dei consociati dal delinquere e, nel lungo periodo, per orientare la coscienza collettiva verso la condivisione di determinati valori) o di prevenzione speciale (come mezzo per prevenire la recidiva).

Accanto a queste tesi tradizionali, si è fatta strada, ad ha a lungo prevalso, una terza teoria, cd. polifunzionale, secondo la quale la pena avrebbe sia funzione retributiva, sia funzione preventiva, sia, infine, funzione rieducativa[6].

In realtà l’accoglimento da parte della Corte costituzionale della teoria polifunzionale ha, in una prima fase, consentito una lettura ampiamente riduttiva della formula costituzionale[7]. Così, in uno dei suoi interventi più risalenti la Corte, nel dichiarare non fondato il dubbio di legittimità costituzionale della previsione della pena pecuniaria, ha affermato che il principio rieducativo, dovendo agire in concorso le altre funzioni della pena, “non può essere inteso in senso esclusivo ed assoluto”, poiché la stessa lettera della norma costituzionale chiarisce i limiti della funzione rieducativa, in quanto l’espressione utilizzata, le pene “devono tendere”, sta ad indicare “l’obbligo per il legislatore di tenere costantemente di mira, nel sistema penale, la finalità rieducativa”, ma ciò solo ove la pena, per la sua natura ed entità, si presti a tale scopo. In particolare, secondo la Corte, elevando il principio rieducativo al rango costituzionale, “non si volle […] negare la esistenza e la legittimità della pena là dove essa non contenga, o contenga minimamente, le condizioni idonee a realizzare tale finalità. E ciò, evidentemente, in considerazione delle altre funzioni della pena che […] sono essenziali alla tutela dei cittadini e dell’ordine giuridico contro la delinquenza, e da cui dipende la esistenza stessa della vita sociale[8].

Si tratta, come evidente, di una sostanziale svalutazione della funzione rieducativa, che si ammette possa essere recessiva rispetto alle altre, e concorrenti, finalità della pena.

Nella stessa ottica si collocano una serie di sentenze in cui la Corte, premesso di dover distinguere tra le diverse fasi del procedimento punitivo (incriminazione astratta, commisurazione ed esecuzione), ha ritenuto che la finalità rieducativa si riferisca “propriamente alla esecuzione delle pene in senso stretto (così, ad esempio, Corte cost. 28 novembre 1973, n. 167; nello stesso senso: Corte cost., 13 luglio 1984, n. 237).

Un deciso passo in avanti è stato fatto negli anni ottanta del secolo scorso, con la sentenza n. 364 del 23 marzo 1988, in tema di inescusabilità dell’ignoranza della legge penale, in cui la Corte ha collegato il finalismo rieducativo al principio di colpevolezza, precisando che la funzione rieducativa della pena postula almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica, dal momento che non avrebbe senso la “rieducazione” di chi, non essendo almeno in colpa, non ha certo bisogno di essere rieducato.

Una effettiva valorizzazione del principio rieducativo è giunta, però, solo con la sentenza 2 luglio 1990 n. 313, in tema di patteggiamento, in cui la Corte ha riconosciuto che “l’afflittività e la retributività […] riflettono quelle condizioni minime senza le quali la pena cesserebbe di essere tale” ma non sono tali da “autorizzare il pregiudizio della finalità rieducativa espressamente consacrata dalla Costituzione”. Così, se la finalizzazione fosse orientata verso quei caratteri, “si correrebbe il rischio di strumentalizzare l’individuo per fini generali di politica criminale (prevenzione generale) o di privilegiare la soddisfazione di bisogni collettivi di stabilità e sicurezza (difesa sociale), sacrificando il singolo attraverso l’esemplarità della sanzione”. Con tale arresto, da un lato, si è superata l’idea che la finalità rieducativa possa essere recessiva rispetto alle altre, e, dall’altro, si è affermato che essa non si riferisce al solo momento esecutivo, ma deve accompagnare la pena “da quando nasce, nell’astratta previsione normativa, fino a quando in concreto di estingue[9].

Diviene, quindi, centrale stabilire cosa si debba intendere per “rieducazione”.

Come accennato, secondo le teorie dell’emenda, scopo della pena sarebbe la rieducazione morale, l’emenda, appunto, del reo. Tale concezione appare, però, ampiamente superata, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, sul presupposto che la sfera etica attiene al foro interiore e non al diritto penale, che, in uno Stato laico, deve solo garantire le condizioni per una pacifica convivenza sociale[10].

La rieducazione, quindi, deve avere come finalità quella, oggettiva, del reinserimento sociale e richiede la creazione di condizioni obiettive perché al condannato sia data la possibilità di adeguare il proprio comportamento alle regole seguite dalla collettività cui appartiene.

Da un punto di vista normativo, la rieducazione passa, innanzi tutto, attraverso la previsione di pene proporzionate al disvalore del fatto illecito commesso: in questo senso si è espressa la Corte costituzionale, con sentenza n. 40 dell’8 marzo 2019[11], secondo cui è di ostacolo al raggiungimento dell’obiettivo della rieducazione “l’espiazione di una pena oggettivamente non proporzionata alla gravità del fatto, quindi, soggettivamente percepita come ingiusta e inutilmente vessatoria”.

In secondo luogo la rieducazione richiede che il sistema sanzionatorio preveda strumenti che, evitando ab origine l’isolamento carcerario, o arricchendolo con esperienze extracarcerarie, favoriscono il recupero del condannato alla convivenza sociale: si tratta, in generale, di misure alternative alla detenzione, di sanzioni sostitutive di pene detentive brevi, di misure sospensive in prova, di misure preparatorie alla liberazione, tutte mirate a garantire una effettiva individualizzazione del trattamento sanzionatorio.

Un passo ulteriore verso il reinserimento sociale, nell’ottica di un recupero dell’adesione da parte dell’autore del reato ai valori tutelati dai precetti penali, è costituito dalla cd. giustizia riparativa, che mira a costruire un percorso di responsabilizzazione del reo con riguardo ai beni giuridici aggrediti con il reato, percorso che consenta, allo stesso tempo, di formulare un previsione affidabile di comportamento conforme a legalità per il futuro[12].

Secondo la direttiva 2012/29/UE per giustizia riparativa deve intendersi “qualsiasi procedimento che permette vittima e all’autore del reato di partecipare attivamente, se vi acconsentono liberamente, alla risoluzione delle questioni risultanti dal reato con l’aiuto di un terzo imparziale” (art. 2)[13]. La direttiva non impone agli Stati membri di introdurre la giustizia riparativa nei loro ordinamenti, ove non prevista, ma pone un obbligo di informazione tempestiva alla vittima concernente, tra l’altro, i servizi di giustizia riparativa disponibili, affinché “possa accedere ai diritti” in essa previsti.

La direttiva è stata parzialmente attuata in Italia con l d. lgs. n. 212 del 15 dicembre 2015, che introduce, però, solo modifiche di natura procedimentale[14], trascurando una visione più complessiva della tutela del vittima, auspicata dalla norma sovranazionale.

La l. 27 settembre 2021 n. 134 (Delega al Governo per l’efficienza del processo penale in materia di giustizia riparativa e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti), all’art. 1, comma 17, delega, tra l’altro, all’adozione di disposizioni che modifichino la disciplina delle sanzioni sostitutive di pene detentive brevi di cui alla legge n. 689 del 1981 e  alla previsione dell’obbligo per il giudice di applicare le sanzioni sostitutive delle pene detentive solo quando  ritenga che contribuiscano alla rieducazione del condannato e che assicurino, anche attraverso opportune prescrizioni, la prevenzione del pericolo che egli commetta altri reati; al successivo comma 18, è previsto l’obbligo, per il legislatore delegato, di introdurre una “disciplina organica della giustizia riparativa, quanto a nozione, principali programmi, criteri di accesso, garanzie, persone legittimate a partecipare, modalità di svolgimento dei programmi e valutazione dei suoi esiti, nell’interesse della vittima e dell’autore del reato”.

 

  1. Il principio rieducativo e la pena perpetua

Il principio costituzionale che attribuisce alla pena una finalità rieducativa  presenta profili di tensione con la previsione di una pena perpetua, che, in radice, impedisce il recupero sociale del condannato, destinato all’isolamento carcerario fino alla morte. Pertanto, la questione della legittimità della previsione della pena dell’ergastolo, concepita come baluardo a tutela della collettività contro gli autori dei crimini più efferati, è stata più volte sollevata innanzi alla Corte costituzionale.

Il problema è stato affrontato e risolto in senso affermativo dalla Corte costituzionale con una pronuncia risalente (21 novembre 1974, n. 264) in cui, per un verso, si è negato che  “fine della pena sia il solo riadattamento dei delinquenti“ e, per altro verso, è stato rilevato che l’istituto della liberazione condizionale consente il reinserimento dell’ergastolano nel consorzio civile.

Con sentenza 28 aprile 1994, n. 16851, la Corte, pur premettendo che la pena dell’ergastolo “attualmente, non riveste più i caratteri della perpetuità”, ha dichiarato l’illegittimità degli artt. 17 e 22 c.p., per violazione dell’art. 31, comma 2, Cost. in relazione all’art. 27, comma 3, Cost., nella parte in cui non escludono l’applicabilità dell’ergastolo al minore imputabile.

Solo con sentenza n. 148 del 2018 una forma di ergastolo è stata espunta dall’ordinamento anche per i soggetti maggiori di età, in relazione ai condannati per alcune ipotesi di sequestro di persona. Nella pronuncia si è rilevato che sono “incompatibili con il vigente assetto costituzionale [..] previsioni, come quella in questa sede censurata, che precludano in modo assoluto, per un arco temporale assai esteso, l’accesso ai benefici penitenziari a particolari categorie di condannati […] in ragione soltanto della particolare gravità del reato commesso, ovvero dell’esigenza di lanciare un robusto segnale di deterrenza nei confronti della generalità dei consociati. Questi ultimi criteri legittimamente possono essere considerati dal legislatore nella fase di comminazione della pena; ma – così come non possono fondare presunzioni assolute nella fase di verifica del grado e dell’adeguatezza delle misure cautelari durante il processo (sentenza n. 331 del 2011) – nemmeno possono, nella fase di esecuzione della pena, operare in chiave distonica rispetto all’imperativo costituzionale della funzione rieducativa della pena medesima, da intendersi come fondamentale orientamento di essa all’obiettivo ultimo del reinserimento del condannato nella società (sentenza n. 450 del 1998), e da declinarsi nella fase esecutiva come necessità di costante valorizzazione, da parte del legislatore prima e del giudice poi, dei progressi compiuti dal singolo condannato durante l’intero arco dell’espiazione della pena”.

Anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo si è espressa in questo senso evidenziando, più volte, la necessità di prevedere meccanismi di revisione delle sentenze di condanna che rendano la pena riducibile, così da dare al condannato una prospettiva concreta di rilascio[15].

Da ultimo, la questione della è stata riproposta dalla Corte di cassazione che ha sollevato questione di legittimità costituzionale degli artt. 4 bis, comma 1, 58 ter della l. n. 354 del 1975, e dell’art. 2 d.l. n. 152 del 1991, convertito con modificazioni nella l. n. 203 del 1991, nella parte in cui escludono che il condannato all’ergastolo per delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all’art. 416 bis c. p. ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni ivi previste, che non abbia collaborato con la giustizia, possa essere ammesso alla liberazione condizionale.

La Corte costituzionale, con ordinanza n. 78 dell’11 maggio 2021, ha disposto il rinvio della trattazione delle questioni nel merito a maggio 2022.

Nell’ordinanza si sottolinea innanzitutto, che, in base alla costante giurisprudenza costituzionale, è proprio l’effettiva possibilità di conseguire la libertà condizionale a rendere compatibile la pena perpetua con la Costituzione; se questa possibilità fosse preclusa in via assoluta, l’ergastolo sarebbe invece in contrasto con la finalità rieducativa della pena. Lo stesso orientamento si è affermato presso la Corte di Strasburgo, che ha ritenuto la pena perpetua non contraria all’art. 3 della CEDU (che fa divieto di sottoporre chiunque a tortura o a pene o trattamenti inumani o degradanti) ove la stessa sia, de iure e de facto, riducibile, sia pure al ricorrere di determinate condizioni.

Ebbene, la disciplina ostativa all’applicazione della liberazione condizionale mette in tensione questo principio; tuttavia, la Corte ha ritenuto che un proprio intervento meramente demolitorio potrebbe comportare effetti disarmonici sulla complessiva disciplina vigente, compromettendo “le esigenze di prevenzione generale e di sicurezza collettiva che essa persegue per contrastare il pervasivo e radicato fenomeno della criminalità mafiosa”. Per questo ha concluso che “esigenze di collaborazione istituzionale” imponessero di dare al Parlamento un congruo tempo per affrontare la materia.

 

  1. Il divieto di trattamenti contrari al senso di umanità

Il limite negativo della pena, consistente il divieto di trattamenti contrari al senso di umanità, come accennato, ha trovato ampio consenso tra i costituenti, molti dei quali, durante l’epoca fascista, avevano provato personalmente l’esperienza carceraria. In realtà, anche dopo l’entrata in vigore della Costituzione, il carcere ha continuato ad essere essenzialmente un luogo di isolamento, organizzato secondo uno schema verticistico e incentrato sui doveri del condannato. Solo con la riforma del 1975[16] il legislatore ha colmato il divario tra realtà e dettato costituzionale, introducendo diritti, oltre ad obblighi, del detenuto, prevedendo strumenti di risocializzazione, nell’ottica di un riconoscimento della dignità della persona, destinataria di un trattamento individualizzato[17].

Tuttavia, -per il numero di persone detenute, per l’assenza di un apparato organizzativo esterno capace di gestire efficacemente le misure alternative alla detenzione, per lo scarso ricorso all’attività lavorativa, per il perdurante tasso di violenza intra-carceraria e, infine, per la grande percentuale, tra i detenuti, di soggetti recidivi, che tendono a formare una popolazione carceraria “stabile”-  la realtà carceraria è rimasta problematica ed è stata descritta nei suoi effettivi contorni nella sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo resa nel caso Torreggiani[18]. Con tale arreso la Corte ha imposto all’Italia da un lato, di introdurre provvedimenti diretti a incidere sulle cause del sovraffollamento carcerario e, dall’altro, di prevedere rimedi a carattere giurisdizionale in grado di riparare alle violazioni in atto, idonei cioè, alternativamente, a fare cessare la situazione lesiva in corso (rimedi preventivi) o a risarcire il detenuto delle violazioni patite (rimedi compensativi).

In particolare, i giudici di Strasburgo hanno ritenuto che la condizione di sovrappopolazione carceraria costituisca una violazione dell’art. 3 CEDU (che proibisce la tortura e le pene disumane o degradanti) ed hanno assegnato al legislatore il termine di un anno (a decorrere dal 28 maggio 2013) per adottare le misure riparatorie necessarie ad adempiere l’obbligo di conformazione alla sentenza della Corte.

In attuazione di tali previsioni è stato introdotto dall’art. 1 d.l. 26 giugno 2014, n. 92, conv. dalla l. 11 agosto 2014, n. 117, l’art. 35 ter della l. 26 luglio 1975, n. 354, che stabilisce che ove il detenuto, per un periodo di tempo non inferiore ai quindici giorni, sia stato in condizioni di detenzione tali da violare l’articolo 3 della CEDU, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, il magistrato di sorveglianza disponga, a titolo di risarcimento del danno, una riduzione della pena detentiva ancora da espiare pari, nella durata, a un giorno per ogni dieci durante il quale il richiedente ha subito il pregiudizio. Quando il periodo di pena ancora da espiare sia tale da non consentire la detrazione dell’intera misura percentuale di cui sopra, il magistrato di sorveglianza liquida al richiedente, in relazione al residuo periodo e a titolo di risarcimento del danno, una somma di denaro pari a euro 8,00 per ciascuna giornata nella quale questi ha subito il pregiudizio.

La peculiarità del nuovo istituto è che esso istituisce un fatto illecito configurato per relationem, nel senso che viene sancita una responsabilità dello Stato sulla base della tipizzazione giurisprudenziale, così che l’accertamento delle condizioni detentive contrarie all’art. 3 CEDU rischia gravi incertezze sul piano applicativo perché richiede al giudice una interpretazione dell’interpretazione che la Corte dà dell’articolo della Convenzione[19]. Nella pratica, la giurisprudenza di merito ha dato vita a interpretazioni e prassi applicative assai divergenti tra loro ma anche estremamente fluide e continuamente rimesse in discussione dai nuovi arresti della Corte europea. La diversità di interpretazioni ha, da ultimo, portato la prima sezione della Corte di Cassazione a rimettere alle Sezioni Unite[20] tre questioni controverse e comunque potenzialmente idonee a generare ulteriori contrasti di giurisprudenza in materia di criteri di computo dello spazio minimo disponibile per ciascun detenuto – fissato in tre metri quadrati dalla Corte EDU e dagli orientamenti costanti della giurisprudenza della Corte di legittimità – e di rilevanza di fattori compensativi individuati dalla stessa Corte EDU (breve durata della detenzione, sufficiente libertà di movimento al di fuori della cella con lo svolgimento di adeguate attività, dignitose condizioni carcerarie).

 

  1. Il divieto della pena di morte.

Cesare Beccaria sottolineava che la pena di morte, lungi dal sensibilizzare al rispetto del bene della vita, lo svaluta, per l’intrinseca e ineliminabile contraddizione tra il divieto di uccidere e la minaccia statuale di infliggere il medesimo male. L’illogicità e l’immoralità della pena di morte discendono dall’”assurdo” secondo cui le leggi, “che sono l’espressione della pubblica volontà, che detestano e puniscono l’omicidio, ne commettono uno esse medesime, e per allontanare i cittadini dall’assassinio” finiscono per ordinare “un pubblico assassinio”. Del resto, sotto il profilo utilitaristico, Beccaria riteneva che la pena di morte fosse inutile a fini general preventivi, atteso che  “l’esperienza di tutti i secoli” dimostra che essa non abbia mai “distolti gli uomini determinati dall’offender la società”.

Tali ultime considerazioni sono valide ancor oggi, poiché nessuna indagine ha mai dimostrato che i tassi di delinquenza siano più bassi in Paesi che prevedono la pena di morte.

In ambito internazionale, alla fine del 2019, 26 Paesi prevedevano la pena di morte. Secondo le rilevazioni di Amnesty international (che escludono i dati di Cina e Vietnam, in cui le informazioni sull’uso della pena capitale sono classificate come segreto di Stato;  che tengono solo parzialmente conto della situazione di Laos e Corea del Nord, che hanno fornito poche o nulle informazioni e di altri Paesi in cui vi sono conflitti armati in corso), nel corso del 2020 vi sono state almeno 483 esecuzioni, con una diminuzione del 26% rispetto al 2019 (in cui le esecuzioni sono state almeno 657): si tratta del numero più basso di esecuzioni registrato in dieci anni (il picco numerico di condanne alla pena di morte concretamente eseguite  è stato registrato nel 2015 ed è pari a n. 1.634).  L’88% di tutte le sentenze capitali sono state eseguite in quattro paesi: Iran (almeno 246), Egitto (almeno 107), Iraq (almeno 45) ed Arabia Saudita (27)[21].

Nell’ordinamento italiano, l’art. 27 Cost. sanciva, nella sua originaria formulazione, il divieto della pena di morte, con l’eccezione di quanto previsto dalle penali militari di guerra.

L’esame dei lavori dell’assemblea costituente dimostra come, ferma restando la generale adesione al principio di non ammissibilità della pena di morte, la discussione si sia incentrata essenzialmente sulla opportunità di introdurre tale eccezione, opinione questa che, alla fine, è prevalsa.

La scelta di abolire la pena di morte si fonda sul rispetto della dignità umana, come valore primario da tutelare, ed è coerente con il principio di umanità e con la funzione rieducativa della pena. In tal modo i costituenti si sono riallacciati alla tradizione liberale dello Stato italiano, nel quale la pena di morte era già stata abolita dal codice Zanardelli[22].

In ambito europeo, la Convenzione europea dei diritti dell’uomo ammetteva tra i vari limiti del diritto alla vita anche la pena di morte; solo con il Sesto protocollo aggiuntivo, adottato dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa il 28 aprile 1983, si è ritenuta tale pena ammissibile solo per “atti commessi in tempo di guerra o di pericolo imminente di guerra”; infine, con il tredicesimo Protocollo aggiuntivo del 2003 e la Carta europea dei diritti del 2007 la previsione è stata integralmente abolita.

Tra i documenti internazionali siglati in seno all’ONU, va ricordata la Risoluzione sulla pena di morte, adottata il 20 aprile 2005 dalla Commissione per i diritti umani, che esprime un forte disvalore per la pena di morte, esortando tutti gli Stati alla sua abolizione. Più volte, inoltre, l’Assemblea generale dell’ONU si è pronunciata per una moratoria delle esecuzioni negli Stati che ancora prevedono tale tipo di pena.

Il mantenimento, nell’ordinamento interno, della pena capitale, sia pure in circostanze eccezionali, non era esente da critiche e da censure, atteso che, in ogni caso, il diritto dello Stato di uccidere era considerato estraneo alla logica di una sistema basato sulla tutela dei diritti fondamentali, che pone l’uomo al centro della tutela, come valore in sé, non strumentalizzabile per fini di prevenzione generale.

Con legge n. 589 del 1994 si è stabilito che “per i delitti previsti dal codice penale militare di guerra e dalle leggi militari di guerra, la pena di morte è abolita ed è sostituita dalla pena massima prevista dal codice penale”. Infine, con legge costituzionale n. 1 del 2007, è stato modificato l’art. 27 Cost., nella parte in cui ammetteva tale pena nei casi previsti alle leggi militari di guerra.

Nella pratica, la giurisprudenza  si è confrontata con l’ultimo comma dell’art. 27 Cost. in materia di estradizione.

La Corte costituzionale, con sentenza n. 223 del 27 giugno 1996, ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 698, comma 2, c.p.p. e della legge 26 maggio 1984, n. 225 (Ratifica ed esecuzione del trattato di estradizione tra il Governo della Repubblica italiana ed il Governo degli Stati Uniti d’America, firmato a Roma il 13 ottobre 1983), nella parte in cui dà esecuzione all’art. IX del trattato, che stabilisce la negazione dell’estradizione qualora il reato sia punibile con la pena di morte secondo le leggi della Parte richiedente, salvo che quest’ultima “non si impegni, con garanzie ritenute sufficienti dalla Parte richiesta, a non fare infliggere la pena di morte, oppure, se inflitta, a non farla eseguire”, in quanto – pur se il procedimento delineato dall’art. 698, comma 2, c.p.p., che si impernia su un duplice vaglio, espletato, caso per caso, dall’autorità giudiziaria e dal Ministro di grazia e giustizia circa la “sufficienza” delle predette garanzie, offre, in astratto, il vantaggio di una politica flessibile da parte dello Stato richiesto, consentendo adattamenti, nel tempo, in base a considerazioni di politica criminale – nel nostro ordinamento, in cui il divieto della pena di morte è sancito dalla Costituzione, la formula delle “sufficienti assicurazioni”, ai fini della concessione dell’estradizione per fatti in ordine ai quali è stabilita la pena capitale dalla legge dello Stato richiedente, non è costituzionalmente ammissibile. Il divieto contenuto nell’art 27, comma 4 Cost., ed i valori ad esso sottostanti, primo fra tutti il bene essenziale della vita, impongono, infatti, una garanzia assoluta.

Sul punto, come noto, è intervenuto il legislatore, che, con l’art. 5 della l. 21 luglio 2016 n. 149, ha modificato l’art. 698 c.p.p, che ora stabilisce che ove il fatto per il quale è richiesta l’estradizione sia punito presso lo Stato richiedente con la pena di morte, l’estradizione è concessa solo quando l’autorità giudiziaria accerti che è stata adottata una decisione irrevocabile che irroga una pena diversa dalla pena di morte o, se questa è stata inflitta, che è stata commutata in pena di specie diversa, che non implichi trattamenti disumani o degradanti e che assicuri il rispetto dei diritti fondamentali.

 

Note

[1] M. d’Amico, Art. 27, in Commentario alla Costituzione a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, Utet, 2006, 564.

[2] Intervento on Moro, seduta dell’assemblea del 15 aprile 1947 “D’altra parte dobbiamo preoccuparci che per una leggerezza da parte nostra, per una imprecisione nella formulazione, non si dia l’apparenza di aver risolto quello che in realtà non si voleva e non si poteva risolvere in questa sede. Certamente l’esigenza della rieducazione morale del condannato è presente al nostro spirito. Anche noi, che siamo seguaci di un altro indirizzo in materia penale, riteniamo che la pena persegua tra i suoi fini anche quello fondamentale della rieducazione del condannato, ma mi pare che questa esigenza sia soddisfatta pienamente dall’emendamento Leone-Bettiol al quale aderisco, in quanto vi si dichiara che le pene non possono consistere in trattamenti disumani e debbono essere tali da permettere la rieducazione morale del condannato. Con ciò si dà una precisa disposizione che vale come orientamento per la riorganizzazione del sistema penitenziario, ma senza prendere posizione, neppure in apparenza, in ordine a uno dei problemi più gravi della nostra scienza e della nostra prassi sociale, cosa che mi parrebbe in questa sede estremamente pericolosa”.

[3] M. D’Amico, cit., 572

[4] A favore della teoria retributiva, tra gli altri: I. Kant e G.W.F. Hegel. I. Kant, in La metafisica dei costumi,  scrive “anche se una società civile, con tutti i suoi membri, decidesse di sciogliersi (ad es. il popolo che vive in un’isola decidesse di separarsi e di disperdersi per tutto il mondo), bisognerebbe prima giustiziare l’ultimo assassino che si trovasse in carcere, perché ciascuno soffra ciò che meritano i suoi comportamenti e perché non pesi la colpa del sangue sul popolo che ha rinunciato a punirlo” .

[5] In filosofia la tesi è stata sostenuta fin all’antichità, tra gli altri, da Platone e da Seneca; analoghe posizioni sono espresse, ad esempio, da C. Beccaria. G. Bettiol ritiene, invece, la pena abbia natura retributiva, ma sia protesa verso la redenzione morale, il ravvedimento spirituale del reo (cd. “teoria dell’emenda”)

[6] Secondo A. Averardi, La costituzione “dimenticata” La funzione rieducativa della pena, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1 marzo 2021, 145, L’inserimento nella Costituzione del principio rieducativo fu “il frutto di una nuova maturità politica”, che pose la Costituzione in una posizione di avanguardia, quanto alla previsione di regole sul “dover essere” della pena.

[7] M. Pavarini, Lo scopo della pena, in AA.VV. introduzione al sistema penale, Utet 2012; E. Dolcini, La pena nell’ordinamento italiano tra repressione e prevenzione, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, n. 2/2021

[8] Corte cost, 4 febbraio 1966, n. 12, con commento di Grosso, Le pene pecuniarie di fronte all’art. 27, comma 3°, della Costituzione, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1966, 999 e ss.

[9] Conseguenza importane di tale logica è, “l’interconnessione dei tre momenti della giustizia penale: legislazione, giudizio ed esecuzione, e quindi la doverosità, per il legislatore, di prevedere la flessibilità della pena non soltanto nel momento dell’emergenza della medesima, ed anche, al limite, la possibilità di “non” sottoporre il reo a pena se ciò sia contrario al principio di umanizzazione previsto dal comma 3 dell’art. 27”: L. Daga, trattamento penitenziario, in Enciclopedia del diritto, XLIV, 1992, 1316

[10] G. Marinucci, E. Dolcini, G.L. Gatta, Manuale di diritto penale, parte generale, Giuffrè, 2020.

[11] Corte cost., 8 marzo 2019, n. 40 in Diritto & Giustizia 2019, 7 marzo

[12] L. Eusebi, La pena tra necessità di strategie preventive e nuovi modelli di risposta al reato, in Riv. It. Dir. e proc. pen., fasc. 3, 2021

[13] Questa definizione ricalca quella, più ampia, contenuta nei Basic Principles on the use of restorative justice programmes in criminal matters delle Nazioni Unite: Risoluzione n. 12/2003

[14] Quali, ad esempio, gli artt. artt. 90 bis, ter e quater  del c.p.p.

[15] Ex multis, Corte EduKafkaris c. Cipro, 12 febbraio 2008; Corte EduVinter e altri c. Regno Unito, 9 luglio 2013; Corte EduMurray c. Olanda, 26 aprile 2016 e Corte EduHutchinson c. Regno Unito, 17 gennaio 2017

[16] Legge 26 luglio 1975 n. 354

[17] Così Averardi, cit., 145

[18] C. Edu, Sez. II, 8 gennaio 2013, Torreggiani e altri c. Italia

[19] Così: F. Fiorentin, Rimedi risarcitori per l’inumana detenzione: il giudice ordinario come l’asino di Buridano, in Cass. pen. 2017, 3

[20] Cass., Sez. I, ord. 21 febbraio 2020 (dep. 11 maggio 2020), n. 14260

[21] Rapporto di Amnesty International sull’uso della pena di morte nel mondo, Condanne a morte ed esecuzioni nel 2020

[22] M .D’Amico, cit. 565

 

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Federica Tondin, nominata magistrato ordinario nel 1997, ha svolto, dapprima le funzioni di sostituto procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Biella ed è stata applicata, dal 2000 al 2003, presso la Direzione Distrettuale Antimafia della Procura della Repubblica di Torino. Nel settembre del 2003, dopo il superamento del concorso a referendario TAR, ha optato per la magistratura amministrativa ed ha svolto le funzioni di giudice amministrativo presso il TAR di Napoli e presso la Sezione Distaccata di Brescia del TAR di Milano.

Dopo la riammissione, a domanda, nella magistratura ordinaria, dal 2007 ha svolto le funzioni di giudice penale, dapprima presso il Tribunale di Verona e, successivamente, presso il Tribunale di Roma. A partire dal settembre del 2017 ha ricoperto l’incarico di ispettore presso l’Ispettorato Generale del Ministero della Giustizia.

Dal settembre 2020 è Segretario generale della Scuola superiore della magistratura.

Ha svolto attività internazionale, come componente della delegazione italiana nel semestre di presidenza italiana dell’UE, come co-responsabile della realizzazione di progetti organizzati dalla Rete Europea degli Ispettorati, come componente della delegazione italiana del gruppo di studio italo-russo sul fenomeno del narcotraffico e sulle strategie per contrastarlo creato dall’Istituto di studi eurasiatici; ha partecipato, come delegata, a numerosi incontri internazionali.

E’ autrice di saggi e pubblicazioni in materia penalistica e processual-penalistica.

E’ stata nominata dalla Ministra della giustizia membro del gruppo di lavoro per l’elaborazione degli schemi di decreto legislativo in attuazione della legge 27 settembre 2021, n. 134, gruppo incaricato, in particolare, dell’elaborazione degli schemi di decreto legislativo recanti modifiche normative in materia di indagini preliminari, di udienza preliminare di controllo giurisdizionale della legittimità della perquisizione.